IL TRIBUNALE CIVILE E PENALE
All'esito dell'udienza del 14 dicembre 2011, tenutasi per la
p.c., e della scadenza dei termini massimi, contemplati dagli
articoli 190, 281-quater s. c.p.c.; 118 ss. delle disposizioni
d'attuazione transitorie del c.p.c., nel procedimento contenzioso
R.G.A.C.C. n. 247/1994 vertente tra De Vivo Antonio + 1 e De Vivo
Eliodoro + 6, rappresentati e difesi come in atti,
sciolta la riserva che precede; +
letti gli atti processuali;
Ha pronunciato la sotto estesa ordinanza di sollevazione
d'ufficio della questione non manifestamente infondata
d'illegittimita' costituzionale dell'art. 9, terzo comma (comma 3°),
della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento
ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed
entrata in vigore in pari data), di conversione, contenente
modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), in applicazione delle disposizioni,
di cui:
1. - All'art. 1, della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1, pubblicata nella G.U. 20 febbraio 1948, n. 43, e recante
l'intestazione "Norme sui giudizi di legittimita' costituzionale e
sulle garanzie d'indipendenza della Corte costituzionale", che
recita: "La questione d'illegittimita' costituzionale di una legge o
di un atto avente forza di legge della Repubblica, rilevata d'ufficio
o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non
ritenuta dal giudice manifestamente infondata, e' rimessa alla Corte
costituzionale per la sua decisione";
2. - All'art. 23, secondo capoverso o terzo comma, della
legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, pubblicata nella G.U. 14 marzo
1953, n. 62, il cui testo normativa integrale recita: "Nel corso di
un giudizio dinanzi ad una autorita' giurisdizionale una delle parti
o il Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimita'
costituzionale mediante apposita istanza, indicando:
a) le disposizioni della legge o dell'atto avente forza di
legge dello Stato o di una Regione, viziate da illegittimita'
costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi
costituzionali, che si assumono violate. L'autorita' giurisdizionale,
qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale o non
ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata,
emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della
istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio in corso.
La questione di legittimita' costituzionale puo' essere
sollevata, di ufficio, dall'autorita' giurisdizionale davanti alla
quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni
previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di
cui al comma precedente. L'autorita' giurisdizionale ordina che a
cura della Cancelleria l'ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale sia notificata, quando non se ne sia data
lettura nel pubblico dibattimento, alle parti in causa ed al Pubblico
Ministero quando il suo intervento sia obbligatorio, nonche' al
Presidente del Consiglio dei ministri od al Presidente della Giunta
regionale a seconda che sia in questione una legge o un atto avente
forza di legge dello Stato o di una Regione. L'ordinanza viene
comunicata dal cancelliere anche ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento o al Presidente del Consiglio regionale interessato.
Motivazione
Ad avviso del giudicante la controversia non puo' essere decisa
allo stato degli atti.
Ed, invero, questo giudice nutre seri dubbi circa la legittimita'
costituzionale dell'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27
(pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie
generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore il di' seguente),
di conversione, contenente modificazioni ed integrazioni normative,
del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. l (pubblicato sul Supplemento
ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24
gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data), in oggetto del
seguente testo normativo:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del
presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla
liquidazione delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in
vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non
oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto*.
La retroattivita' evidente della norma teste' cit., inesistente
nel decreto-legge convertito e volta a disporre l'ultrattivita' delle
sole tariffe giudiziarie dalla data d'entrata in vigore di
quest'ultimo, va sottoposta al vaglio preliminare della Consulta,
dacche', essendo il giudice obbligato a liquidare le spese
processuali, ove mai le disposizioni cit. fossero dichiarate
incostituzionali, non potrebbe procedervi, ricreandosi quel "vuoto
normativo" ammesso dallo stesso Ministro della Giustizia
nell'intervista del 7 febbraio u.s. - successiva all'intervento
parlamentare "ex art. 2233 c.c." del 31 gennaio precedente - per cui
sono state varate le "norme transitorie" retroattive prefate.
Non v'e' dubbio al riguardo che, se l'art. 15, comma 5°, della
legge 23 agosto 1988, n. 400 stabilisce che le modificazioni ed
integrazioni normative, intervenute in sede di conversione di un
decreto-legge acquistano efficacia dal di' seguente la pubblicazione
di' detta legge sulla G.U., le stesse disposizioni recitano in
contrario che "le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge
in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo
pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest'ultima non
disponga diversamente", come avviene nel caso di specie, in
applicazione dell'art. 9 della legge di conversione cit secondo cui
"le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto".
L'ultrattivita' retroattiva delle tariffe abrogate alla data di
entrata in vigore del decreto-legge n. 1 del 2012, fissata dalla
legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27, regola l'efficacia di esse
"diversamente" da quella normalmente statuita per le modifiche cit.
le quali, appunto, se "eventualmente apportate al decreto-legge in
sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo
pubblicazione della legge di conversione".
1. - Premessa.
E' noto come il Tribunale di Cosenza, con ordinanza del 1°
febbraio 2012, ha gia' rimesso al vaglio della Corte costituzionale
l'art. 9, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1
(pubblicato nel Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale
- Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari
data), sull'abolizione delle tariffe professionali, ritenendo che le
nuove previsioni si pongono in contrasto con il principio
costituzionale della ragionevolezza della legge, nella parte in cui
non prevedono la disciplina transitoria limitata al periodo
intercorrente tra l'entrata in vigore della norme e l'adozione da
parte del Ministro competente di nuovi parametri per le liquidazioni
giudiziali.
Come sottolineato nell'ordinanza di rimessione della questione,
il problema si pone proprio con riguardo alle liquidazioni da parte
di un organo giurisdizionale, per le quali solamente il cd. decreto
«Cresci Italia», dopo aver disposto l'abolizione di tutte le tariffe
professionali e massime, ha previsto che il compenso del
professionista va determinato con riferimento a parametri stabiliti
con decreto del Ministro della giustizia.
Il cit. decreto-legge n. 1/2012, abolendo le tariffe
professionali e rimandando l'indicazione dei parametri a un decreto
del ministero della Giustizia, lascia un vuoto normativo che investe
le liquidazioni giudiziali, non essendo ancora intervenuto il decreto
ministeriale.
La questione ha aperto la strada a differenti correnti
interpretative all'interno della stessa magistratura e se alcuni
hanno ipotizzato, in assenza di parametri determinati, il ricorso
all'equita' da parte del giudice, altri hanno invece rilevato come
l'equita' giudiziale possa essere esercitata per determinare
l'ammontare preciso degli onorari di difesa solo dopo l'adozione di
appositi parametri da parte del Ministero, non anche prima,
individuando autonomamente i criteri della liquidazione. Ne', come
ancora riportato nell'ordinanza di rimessione, potrebbe sostenersi,
nella vacanza del provvedimento, l'applicazione ultrattiva delle
tariffe ormai abrogate, vigendo in materia di norme processuali il
principio del "tempus regit actum", per cui si impone l'applicazione
delle leggi vigenti, e dunque del decreto-legge n. 1/2012,
regolarmente entrato in vigore il 24 gennaio scorso. Il fenomeno non
e' nuovo nell'ordinamento giuridico nazionale, ma non si e' mai
verificato in dimensioni di questa portata, perche':
A) Il decreto-legge n. 1 del 2012 ha sostituito un apparato
tariffario con un sistema parametrale, affatto sconosciuto;
B) In passato ogni intervento legislativo e' stato
accompagnato da un decreto ministeriale contemporaneo e contestuale
di determinazione delle tariffe professionali.
Infatti, l'attuale Testo Unico sulle spese di giustizia,
assicurando, a mezzo della previsione di cui agli articoli da 49 a
56, 275 e 299, 301 del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 155, la permanenza in vigore dell'art. 4 della legge
8 luglio 1980, n. 319, e' stato preceduto dal decreto ministeriale 30
maggio 2002 - stessa data del d.P.R. teste' cit. - pubblicato sulla
G.U. in pari data n. 182, mentre il Testo Unico pure teste' cit. e'
stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 126/L alla G.U.
seguente 15 giugno 2002, n. 139.
Nel caso di specie, invece, l'Italia e' stata condannata nel 2011
dalla Commissione dell'U.E. al pagamento di e 500.000,00 (Euro
cinquecentomila) al giorno dal 31 gennaio 2012 se non si fosse
adeguata alla liberalizzazione dei corrispettivi nei contratti di
prestazione professionale intellettuale, stabiliti dall'art. 2233
c.c., e delle spese di giustizia (e stragiudiziali, arbitrali ed
amministrative connesse a liti in potenza od in atto coinvolgenti due
o piu' parti), fissate, per gli avvocati, dal decreto ministeriale 8
aprile 2004, n. 127, pubblicato sul Supplemento ordinario n. 95/L
alla G.U. 18 maggio 2004, n. 115, a titolo integrativo del rinvio
recettizio, che si legge nell'art. 64, del regio decreto-legge 27
novembre 1933, n. 1578, pubblicato sulla G.U. 5 dicembre 1933, n. 28,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, a
sua volta pubblicata sulla G.U. 30 gennaio 1934, n. 24 (ma ora
abrogato dalle disposizioni, di cui ai commi 1 e 5 del 24 gennaio
2012, n. 1 [pubblicato nel Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data], convertito, con modificazioni, dalla
legge 24 marzo 2012, n. 27 [pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in
vigore in pari data]).
Le spese di giustizia, per gli altri professionisti ausiliari
erano state finora salvaguardate dal combinato disposto degli
articoli 50 e 275 del cit. d. P. R. n. 115/2002.
Il legislatore italiano ha dovuto, quindi, rimediare senza
indugio ne' dilazione alcuna alla situazione, derivante dalla
sanzione comminata, intervenendo con la massima urgenza prima della
scadenza del cit. dies a quo d'irrogazione: l'unico strumento
possibile in materia era, logicamente, un decreto-legge.
Il Tribunale di Cosenza, pertanto, ritenendo di non avere
riferimenti normativi utilizzabili per la liquidazione delle spese
processuali nel giudizio innanzi a lui pendente, ha sospeso la
decisione relativa alla determinazione di tali spese e ha chiamato la
Corte costituzionale ha giudicare della legittimita' delle previsioni
di cui all'art. 9, commi 1 e 2, del cit. decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1, laddove le disposizioni, ivi previste, non prevedono
alcuna disciplina transitoria per il tempo che va dall'abolizione
delle tariffe all'entrata in vigore dei nuovi parametri che il
Ministero dovra' fissare.
Ex intervallo, a giudizio di questo tribunale, l'entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge, gia' fulminato
di denuncia d'incostituzionalita' in oggetto del testo normativo del
comma 1° (e 2°) cit., non ha affatto migliorato la situazione.
Ed, invero, l'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata
sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24
marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari data), di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L
alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), dispone quanto segue:
Art. 9. (Disposizioni sulle professioni regolamentate)
1. Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel
sistema ordinistico.
2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di
liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del
professionista e' determinato con riferimento a parametri stabiliti
con decreto del ministro vigilante, da adottarsi nel termine di
centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto.
Nello stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze sono anche
stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse
professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il
decreto deve salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo
periodo, delle casse previdenziali professionali.
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
4. Il compenso per le prestazioni professionali e' pattuito,
nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento
dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al
cliente il grado di complessita' dell'incarico, fornendo tutte le
informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del
conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresi'
indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati
nell'esercizio dell'attivita' professionale. In ogni caso la misura
del compenso e' previamente resa nota al cliente con un preventivo di
massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita
indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo,
comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante e'
riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i
primi sei mesi di tirocinio.
5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
6. La durata del tirocinio previsto per l'accesso alle
professioni regolamentate non puo' essere superiore a diciotto mesi
e, per i primi sei mesi, puo' essere svolto, in presenza di
un'apposita convenzione quadro stipulata tra i consigli nazionali
degli ordini e il Ministro dell'istruzione, universita' e ricerca, in
concomitanza col corso di studio per il conseguimento della laurea di
primo livello o della laurea magistrale o specialistica. Analoghe
convenzioni possono essere stipulate tra i Consigli nazionali degli
ordini e il Ministro per la pubblica amministrazione e la
semplificazione per lo svolgimento del tirocinio presso pubbliche
amministrazioni, all'esito del corso di laurea. Le disposizioni del
presente comma non si applicano alle professioni sanitarie, per le
quali resta confermata la normativa vigente.
7. All'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n.
138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.
148, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'alinea, nel primo periodo, dopo la parola
"regolamentate" sono inserite le seguenti: "secondo i principi della
riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni
che svolgono attivita' similari";
b) alla lettera c), il secondo, terzo e quarto periodo sono
soppressi;
c) la lettera d) e' abrogata.
8. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
Il testo normativo teste' riportato non risulta abbia soltanto ed
unicamente convertito il decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, cit.,
ma contiene disposizioni normative aventi forza di legge estranee al
testo originario del decreto-legge convertito, tra cui segnatamente
il terzo comma, che stabilisce:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
Esse vanno lette - secondo i ben noti principi
dell'interpretazione sistematica delle norme di legge e dei
contratti, di cui agli articoli 12 delle preleggi al codice civile e
1362 ss. dello stesso c.c. - in combinato disposto con le altre
seguenti statuizioni normative del decreto-legge ult. cit.,
assolutamente lasciate intatte e, percio', non modificate dalla legge
di conversione in parola:
1. - Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate
nel sistema ordinistico.
5. - Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
2. - La norma legislativa ritenuta incostituzionale.
Essa e' contenuta nell'art. 3, terzo comma (comma 3°), della
legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in
vigore in pari data), di conversione, contenente modificazioni ed
integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. l
(pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale
- Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari
data), e recita:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del
presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla
liquidazione delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in
vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non
oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto.
A giudizio dello scrivente, in combinato disposto con le
disposizioni, di cui al primo e quinto comma dell'art. 9 cit, tale
norma, contenuta esclusivamente nella legge di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni non retroattive, 24 marzo
2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. -
Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari
data), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul
Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie
generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data),
si palesa incostituzionale, in quanto fissa la decorrenza
dell'ultrattivita' o continuazione applicativa delle tariffe
professionali abrogate non dalla data d'entrata in vigore della legge
di conversione - il 24 marzo 2012 - ma dalla data d'entrata in vigore
del "presente decreto" che altro non puo' essere se non il
decreto-legge n. 1 del 2012.
Infatti, il testo normativo statuisce che "le tariffe vigenti
alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad
applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese
giudiziali...".
Ne consegue che le sole norme "transitorie" del comma terzo
dell'art. 9 - cosi' come modificato dalla legge di conversione 24
marzo 2012, n. 27, ma inesistenti nel decreto-legge convertito 24
gennaio 2012, n. 1 - impongono la retrotrazione effettuale o
retroattivita' della decorrenza dell'ultrattivita' appena illustrata
delle tariffe professionali abrogate, alla data d'entrata in vigore
del decreto-legge in parola.
In pratica, con le suddette norme "integrative", il legislatore,
in sede di conversione del decreto-legge su ripetuto, ha realizzato,
con efficacia retroattiva, rilevanti modifiche dell'ordinamento
giudiziario, incidendo in modo irragionevole sul «legittimo
affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento
fondamentale dello Stato di diritto» (sentenza n. 236 del 2009).
Siffatta decorrenza retroattiva si manifesta, a tacer d'altro,
con cristallina evidenza, affatto incostituzionale, secondo
l'insegnamento della stessa Consulta, di cui alla sentenza della
Corte costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78 (Presidente il Prof
dott. Antonio Quaranta, relatore ed estensore l'ex collega Pres. di
Sez. Cass. Cons. dott. Alessandro Criscuolo) che si riporta nel testo
che procede nella sola motivazione in punto di diritto:
Fermo il punto che alcune pronunzie adottate in sede di merito
non sono idonee ad integrare l'attuale "diritto vivente", si deve
osservare che, come questa Corte ha gia' affermato, l'univoco tenore
della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo
interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimita'
costituzionale (sentenza n. 26 del 2010, punto 2, del Considerato in
diritto; sentenza n. 219 del 2008, punto 4, del Considerato in
diritto).
Nel caso in esame, il dettato della norma e', per l'appunto,
univoco.
Nel primo periodo essa stabilisce che, in ordine alle operazioni
bancarie regolate in conto corrente (il richiamo e' all'art. 1852
cod. civ.), l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa (il principio
e' da intendere riferito a tutti i diritti nascenti dall'annotazione
in conto, in assenza di qualsiasi distinzione da parte del
legislatore). Il secondo periodo dispone che, in ogni caso, non si fa
luogo alla restituzione di importi gia' versati alla data di entrata
in vigore della legge di conversione del d.l. n. 225 del 2010; ed
anche questa disposizione normativa e' chiara nel senso fatto palese
dal significato proprio delle parole (art. 12 disposizioni sulla
legge in generale), che e' quello di rendere non ripetibili gli
importi gia' versati (evidentemente, nel quadro del rapporto
menzionato nel primo periodo) alla data di entrata in vigore della
legge di conversione.
Questo e', dunque, il contesto normativo sul quale l'ordinanza di
rimessione e' intervenuta. Esso non si prestava ad un'interpretazione
conforme a Costituzione, come risultera' dalle considerazioni che
saranno svolte trattando del merito. Pertanto, la presunta ragione
d'inammissibilita' non sussiste.
La questione e' fondata.
L'art. 2935 cod. civ. stabilisce che «La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto puo' essere fatto valere». Si
tratta di una norma di carattere generale, dalla quale si evince che
presupposto della prescrizione e' il mancato esercizio del diritto da
parte del suo titolare. La formula elastica usata dal legislatore si
spiega con l'esigenza di adattarla alle concrete modalita' dei
molteplici rapporti dai quali i diritti soggetti a prescrizione
nascono.
Il principio posto dal citato articolo, peraltro, vale quando
manchi una specifica statuizione legislativa sulla decorrenza della
prescrizione. Infatti, sia nel codice civile sia in altri codici e
nella legislazione speciale, sono numerosi i casi in cui la legge
collega il dies a quo della prescrizione a circostanze o eventi
determinati. In alcuni di questi casi l'indicazione espressa della
decorrenza costituisce una specificazione del principio enunciato
dall'art. 2935 cod. civ.; in altri, la determinazione della
decorrenza stabilita dalla legge costituisce una deroga al principio
generale che la prescrizione inizia il suo corso dal momento in cui
sussiste la possibilita' legale di far valere il diritto (non
rilevano, invece, gli impedimenti di mero fatto).
In questo quadro, prima dell'intervento legislativo concretato
dalla norma qui censurata, con riferimento alla prescrizione del
diritto alla ripetizione dell'indebito nascente da operazioni
bancarie regolate in conto corrente, nella giurisprudenza di merito
si era formato un orientamento, peraltro minoritario, secondo cui la
prescrizione del menzionato diritto decorreva dall'annotazione
dell'addebito in conto, in quanto, benche' il contratto di conto
corrente bancario fosse considerato come rapporto unitario, la sua
natura di contratto di durata e la rilevanza dei singoli atti di
esecuzione giustificavano quella conclusione.
In particolare, gli atti di addebito e di accredito, fin dalla
loro annotazione, producevano l'effetto di modificare il saldo,
attraverso la variazione quantitativa, e di determinare in tal modo
la somma esigibile dal correntista ai sensi dell'art. 1852 cod. civ.
A tale indirizzo si contrapponeva, sempre nella giurisprudenza di
merito, un orientamento di gran lunga maggioritario secondo cui la
prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito doveva
decorrere dalla chiusura definitiva del rapporto, considerata la
natura unitaria del contratto di conto corrente bancario, il quale
darebbe luogo ad un unico rapporto giuridico, ancorche' articolato in
una pluralita' di atti esecutivi: la serie successiva di versamenti e
prelievi, accreditamenti e addebiti, comporterebbe soltanto
variazioni quantitative del titolo originario costituito tra banca e
cliente; soltanto con la chiusura del conto si stabilirebbero in via
definitiva i crediti e i debiti delle parti e le somme trattenute
indebitamente dall'istituto di credito potrebbero essere oggetto di
ripetizione.
Nella giurisprudenza di legittimita', prima della sentenza n.
24418 del 2 dicembre 2010, resa dalla Corte di cassazione a sezioni
unite, non risulta che si fossero palesati contasti sul tema in
esame. Infatti, essa aveva affermato, in linea con l'orientamento
maggioritario emerso in sede di merito, che il termine di
prescrizione decennale per il reclamo delle somme trattenute dalla
banca indebitamente a titolo di interessi su un'apertura di credito
in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto,
trattandosi di un contratto unitario che da' luogo ad un unico
rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralita' di atti
esecutivi, sicche' soltanto con la chiusura del conto si stabiliscono
definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (Corte di
cassazione, sezione prima civile, sentenza 14 maggio 2005, n. 10127 e
sezione prima civile, sentenza 9 aprile 1984, n. 2262).
Con la citata sentenza n. 24418 del 2010 (affidata alle sezioni
unite per la particolare importanza delle questioni sollevate: art.
374, secondo comma, cod. proc. civ.) la Corte di cassazione, con
riguardo alla fattispecie al suo esame (contratto di apertura di
credito bancario in conto corrente), ha tenuto ferma la conclusione
alla quale la precedente giurisprudenza di legittimita' era pervenuta
ed ha affermato, quindi, il seguente principio di diritto: «Se, dopo
la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario
regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare
la nullita' della clausola che prevede la corresponsione di interessi
anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a
questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione
di ripetizione e' soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal
correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione
ripristinatoria della provvista, dalla data in cui e' stato estinto
il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono
stati registrati».
Rispetto alle pronunzie precedenti, la sentenza n. 24418 del 2010
ha aggiunto che, quando nell'ambito del rapporto in questione e'
stato eseguito un atto giuridico definibile come pagamento
(consistente nell'esecuzione di una prestazione da parte di un
soggetto, con conseguente spostamento patrimoniale a favore di altro
soggetto), e il solvens ne contesti la legittimita' assumendo la
carenza di una idonea causa giustificativa e percio' agendo per la
ripetizione dell'indebito, la prescrizione decorre dalla data in cui
il pagamento indebito e' stato eseguito. Ma cio' soltanto qualora si
sia in presenza di un atto con efficacia solutoria, cioe' per
l'appunto di un pagamento, vale a dire di un versamento eseguito su
un conto passivo ("scoperto"), cui non accede alcuna apertura di
credito a favore del correntista, oppure di un versamento destinato a
coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento (cosiddetto
extra fido).
In particolare, con riferimento alla fattispecie (relativa ad
azione di ripetizione d'indebito proposta dal cliente di una banca,
il quale lamentava la nullita' della clausola di capitalizzazione
trimestrale degli interessi), la Corte di legittimita' non ha
condiviso la tesi dell'istituto di credito ricorrente, che avrebbe
voluto individuare il dies a quo del decorso della prescrizione nella
data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi
illegittimamente addebitati al correntista. Infatti, «L'annotazione
in conto di una siffatta posta comporta un incremento del debito del
correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone,
ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nei termini sopra
indicati: perche' non vi corrisponde alcuna attivita' solutoria del
correntista medesimo in favore della banca. Sin dal momento
dell'annotazione, avvedutosi dell'illegittimita' dell'addebito in
conto, il correntista potra' naturalmente agire per far dichiarare la
nullita' del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza,
per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto
stesso. E potra' farlo, se al conto accede un'apertura di credito
bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilita' di
credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non puo' agire per la
ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha
ancora avuto luogo».
Come si vede, dunque, a parte la correzione relativa ai
versamenti con carattere solutorio, la citata sentenza della Corte di
cassazione a sezioni unite conferma l'orientamento della precedente
giurisprudenza di legittimita', a sua volta in sintonia con
l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito.
12. - In questo contesto e' intervenuto l'art. 2, comma 61, del
d.l. n. 225 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
10 del 2011.
La norma si compone di due periodi: come gia' si e' accennato, il
primo dispone che «In ordine alle operazioni bancarie regolate in
conto corrente l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa».
La disposizione si autoqualifica di interpretazione e, dunque,
spiega efficacia retroattiva come, del resto, si evince anche dal suo
tenore letterale che rende la stessa applicabile alle situazioni
giuridiche nascenti dal rapporto contrattuale di conto corrente e non
ancora esaurite alla data della sua entrata in vigore.
Orbene, questa Corte ha gia' affermato che il divieto di
retroattivita' della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale), pur costituendo valore fondamentale di civilta' giuridica,
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost. (sentenze n. 15 del 2012, n. 236 del 2011, e n. 393 del 2006).
Pertanto, il legislatore - nel rispetto di tale previsione - puo'
emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica,
purche' la retroattivita' trovi adeguata giustificazione
nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo
costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di
interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU).
La norma che deriva dalla legge di interpretazione autentica,
quindi, non puo' dirsi costituzionalmente illegittima qualora si
limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato
gia' in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili
letture del testo originario (ex plurimis: sentenze n. 271 e n. 257
del 2011, n. 209 del 2010 e n. 24 del 2009). In tal caso, infatti, la
legge interpretativa ha lo scopo di chiarire «situazioni di oggettiva
incertezza del dato normativo», in ragione di «un dibattito
giurisprudenziale irrisolto» (sentenza n. 311 del 2009), o di
«ristabilire un'interpretazione piu' aderente alla originaria
volonta' del legislatore» (ancora sentenza n. 311 del 2009), a tutela
della certezza del diritto e dell'eguaglianza dei cittadini, cioe' di
principi di preminente interesse costituzionale. Accanto a tale
caratteristica, questa Corte ha individuato una serie di limiti
generali all'efficacia retroattiva delle leggi, attinenti alla
salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri
fondamentali valori di civilta' giuridica, posti a tutela dei
destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno
ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che
si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparita' di
trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei
soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la
coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle
funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (sentenza
n. 209 del 2010, citata, punto 5.1, del Considerato in diritto).
Cio' posto, si deve osservare che la norma censurata, con la sua
efficacia retroattiva, lede in primo luogo il canone generale della
ragionevolezza delle norme (art. 3 Cost.).
Invero, essa e' intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in assenza
di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perche', in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimita'
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio il dies a quo per il decorso
del suddetto termine.
Inoltre, la soluzione fatta propria dal legislatore con la norma
denunziata non puo' sotto alcun profilo essere considerata una
possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto
d'interpretazione.
Come sopra si e' notato, quest'ultima pone una regola di
carattere generale, che fa decorrere la prescrizione dal giorno in
cui il diritto (gia' sorto) puo' essere fatto legalmente valere, in
coerenza con la ratio dell'istituto che postula l'inerzia del
titolare del diritto stesso, nonche' con la finalita' di demandare al
giudice l'accertamento sul punto, in relazione alle concrete
modalita' della fattispecie. La norma censurata, invece, interviene,
con riguardo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente,
individuando, con effetto retroattivo, il dies a quo per il decorso
della prescrizione nella data di annotazione in conto dei diritti
nascenti dall'annotazione stessa.
In proposito, si deve osservare che non e' esatto (come pure e'
stato sostenuto) che con tale espressione si dovrebbero intendere
soltanto i diritti di contestazione, sul piano cartolare, e dunque di
rettifica o di eliminazione delle annotazioni conseguenti ad atti o
negozi accertati come nulli, ovvero basati su errori di calcolo. Se
cosi' fosse, la norma sarebbe inutile, perche' il correntista puo'
sempre agire per far dichiarare la nullita' - con azione
imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.) - del titolo su cui
l'annotazione illegittima si basa e, di conseguenza, per ottenere la
rettifica in suo favore delle risultanze del conto. Ma non sono
imprescrittibili le azioni di ripetizione (art. 1422 citato),
soggette a prescrizione decennale.
Orbene, come sopra si e' notato l'ampia formulazione della norma
censurata impone di affermare che, nel novero dei «diritti nascenti
dall'annotazione», devono ritenersi inclusi anche i diritti di
ripetere somme non dovute (quali sono quelli derivanti, ad esempio,
da interessi anatocistici o, comunque non spettanti, da commissioni
di massimo scoperto e cosi' via, tenuto conto del fatto che il
rapporto di conto corrente di cui si discute, come risulta
dall'ordinanza di rimessione del Tribunale di Brindisi, si e' svolto
in data precedente all'entrata in vigore del decreto legislativo 4
agosto 1999, n. 342, recante modifiche al d.lgs. 1° settembre 1993,
n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia). Ma
la ripetizione dell'indebito oggettivo postula un pagamento (art.
2033 cod. civ.) che, avuto riguardo alle modalita' di funzionamento
del rapporto di conto corrente, spesso si rende configurabile
soltanto all'atto della chiusura del conto (Corte di cassazione,
sezioni unite, sentenza n. 24418 del 2010, citata).
Ne deriva che ancorare con norma retroattiva la decorrenza del
termine di prescrizione all'annotazione in conto significa
individuarla in un momento diverso da quello in cui il diritto puo'
essere fatto valere, secondo la previsione dell'art. 2935 cod. civ.
Pertanto, la norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al
testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giustificazione.
Anzi, l'efficacia retroattiva della deroga rende asimmetrico il
rapporto contrattuale di conto corrente perche', retrodatando il
decorso del termine di prescrizione, finisce per ridurre
irragionevolmente l'arco temporale disponibile per l'esercizio dei
diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la
posizione giuridica dei correntisti che, nel contesto giuridico
anteriore all'entrata in vigore della norma denunziata, abbiano
avviato azioni dirette a ripetere somme ai medesimi illegittimamente
addebitate.
Sussiste, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost., perche' la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispetta i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza
(sentenza n. 209 del 2010).
13. - L'art. 2, comma 61, del d.l. n. 225 del 2010 (primo
periodo), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 10 del 2011,
e' costituzionalmente illegittimo anche per altro profilo.
E' noto che, a partire dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007, la
giurisprudenza di questa Corte e' costante nel ritenere che le norme
della CEDU - nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, specificamente istituita per dare ad esse
interpretazione e applicazione - integrino, quali "norme interposte",
il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma,
Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione
interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (ex
plurimis: sentenze n. 1 del 2011; n, 196, n. 187 e n. 138 del 2010;
sulla perdurante validita' di tale ricostruzione anche dopo l'entrata
in vigore del Trattato di Lisbona, sentenza n. 80 del 2011).
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha piu' volte affermato
che se, in linea di principio, nulla vieta al potere legislativo di
regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata
retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore, il principio
della preminenza del diritto e il concetto di processo equo sanciti
dall'art. 6 della Convenzione ostano, salvo che per imperative
ragioni di interesse generale, all'ingerenza del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia, al fine di influenzare l'esito
giudiziario di una controversia (ex plurimis: Corte europea, sentenza
sezione seconda, 7 giugno 2011, Agrati ed altri contro Italia;
sezione seconda, 31 maggio 2011, Maggio contro Italia; sezione
quinta, 11 febbraio 2010, Javaugue contro Francia; sezione seconda,
10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia).
Pertanto, sussiste uno spazio, sia pur delimitato, per un
intervento del legislatore con efficacia retroattiva (fermi i limiti
di cui all'art. 25 Cost.), se giustificato da «motivi imperativi
d'interesse generale», che spetta innanzitutto al legislatore
nazionale e a questa Corte valutare, con riferimento a principi,
diritti e beni di rilievo costituzionale, nell'ambito del margine di
apprezzamento riconosciuto dalla giurisprudenza della Cedu ai singoli
ordinamenti statali (sentenza n. 15 del 2012).
Nel caso in esame, come si evince dalle considerazioni dianzi
svolte, non e' dato ravvisare quali sarebbero i motivi imperativi
d'interesse generale, idonei a giustificare l'effetto retroattivo. Ne
segue che risulta violato anche il parametro costituito dall'art.
117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 6 della Convenzione
europea, come interpretato dalla Corte di Strasburgo. Pertanto, deve
essere dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'art. 2, comma
61, del d.l. n. 225 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 10 del 2011 (comma introdotto dalla legge di conversione).
La declaratoria di illegittimita' comprende anche il secondo periodo
della norma («In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di
importi gia' versati alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto»), trattandosi di disposizione
strettamente connessa al primo periodo, del quale, dunque, segue la
sorte.
Ma v'e' di piu'.
In virtu' d'un'interpretazione estensiva del testo normativo
teste' cit. potrebbero, pero', risultare abrogate anche tanto le
disposizioni che rinviano per la determinazione dettagliata delle
tariffe professionali sia contrattuali, sia giudiziarie - rese
retroattivamente (ed incostituzionalmente?) ultrattive dalle
disposizioni contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge
n. 24 marzo 2012, n. 27, a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, che non le prevede ne' contempla
- al solito decreto ministeriale, e cioe' pure gli articoli 60 ss. e
64 ss. del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, pubblicato
sulla G.U. 5 dicembre 1933, n. 281, convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, recante "Ordinamento delle
professioni di avvocato [e procuratore] e pubblicata sulla G.U. 30
gennaio 1934, n. 24 con il d.m. n. 127/2004 d'accompagnamento;
quanto, per gli altri professionisti, dagli articoli 4 della legge 8
luglio 1980, n. 319 e 49 ss., 59, 168, 170, 275, 299 del d.P.R. 30
maggio 2002, n. 115 con uso delle Tabelle emanate con decreto
ministeriale in pari data, pubblicato sulla G.U. 5 agosto 2002, n.
182.
Se la ratio legis di questa rivoluzionaria, formidabile
operazione eliminatoria - denominata "abrogazione per
incompatibilita' di norme di rinvio recettizio a periodici
provvedimenti amministrativi conformativi" - fosse vera, quale
ultrattivita' tariffaria, ancorche' forse incostituzionalmente e
senza forse retroattiva, ne uscirebbe superstite?
In proposito, si ricorda che gli usi richiamati dall'art. 2233
c.c sono negoziali e che il giudice non e' abilitato a creare "usi
normativi" ma soltanto ad applicare gli usi gia' definiti secondo le
norme di legge esistenti; e che le modificazioni unicamente
"aggiuntive" introdotte dalla legge di conversione d'un decreto-legge
non hanno effetto retroattivo alla data di pubblicazione del
decreto-legge convertito.
Le enunciazioni del precedente capoverso valgono soprattutto,
pero', perche' la norma dell'art. 2233 c.c. e' speciale rispetto
all'art. 2225 c.c. ed e' intenta a perseguire la ratio legis di
regolare il contratto di lavoro autonomo intellettuale privato tra
cliente e professionista, senza impingere nelle spese processuali:
tant'e' vero che, a parere dell'attuale giudicante, le disposizioni
contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge n. 24 marzo
2012, n. 27, decorrenti a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, stabiliscono un limite
invalicabile a pena di modalita' all'ultrattivita' retroattiva cit.
nella materia delle tariffe relative alle sole spese giudiziali
rispetto all'abrogazione di quelle volte alla libera regolamentazione
negoziale delle parti.
Ed allora molti autorevoli giuristi si pongono il terribile
quesito: "Ultrattivita' retroattiva di che!".
3. - Forma e contenuto dell'ordinanza di rimessione.
Affinche' il giudizio di legittimita' costituzionale sia
validamente instaurato, e' necessario che l'ordinanza di rimessione
presenti i requisiti minimi di forma e, soprattutto, di contenuto.
Per quanto attiene alla forma, la Corte ha evitato di adottare un
atteggiamento eccessivamente rigoristico: cosi, ad esempio, non si e'
ritenuta preclusiva dell'esame del merito la forma di «sentenza»
adottata per sollevare la questione (sentenza n. 111); analogamente,
nessuna conseguenza ha avuto la circostanza che il rimettente,
anziche' «sollevare» la questione, avesse «ribadito» la questione
gia' sollevata nel medesimo giudizio (ordinanza n. 238).
Non ostativo all'ammissibilita' delle questioni e' stato
implicitamente ritenuto l'eventuale ritardo con cui l'ordinanza di
rimessione sia pervenuta alla cancelleria della Corte.
Con precipuo riferimento al contenuto dell'ordinanza di
rimessione, sono numerose le decisioni con cui la Corte censura la
carenza - assoluta o, in ogni caso, insuperabile - di descrizione
della fattispecie oggetto del giudizio a quo (ordinanze numeri 29,
90, 126, 155, 210, 226, 251, 288, 295, 297, 318, 364, 390, 396, 413,
434, 453, 472 e 476) o comunque il difetto riscontrato in ordine alla
motivazione sulla rilevanza (sentenze numeri 66, 303 e 461, ed
ordinanze numeri 3, 100, 140, 153, 183, 189, 195, 196, 207, 236, 237,
256, 328, 331, 340, 418, 482). Ad un esito analogo conducono i
difetti riscontrabili in merito alla manifesta infondatezza (sentenza
n. 147 ed ordinanze numeri 74, 197, 212, 266 e 382), a proposito
della quale la sentenza n. 432 ha fornito un inquadramento di ordine
generale, sottolineando che, «ai fini della sussistenza del
presupposto di ammissibilita' [...], occorre che le "ragioni" del
dubbio di legittimita' costituzionale, in riferimento ai singoli
parametri di cui si assume la violazione, siano articolate in termini
di sufficiente puntualizzazione e riconoscibilita' all'interno del
tessuto argomentativo in cui si articola la ordinanza di rimessione;
senza alcuna esigenza, da un lato, di specifiche formule
sacramentali, o, dall'altro lato, di particolari adempimenti
"dimostrativi", d'altra parte in se' incompatibili con lo specifico e
circoscritto ambito entro il quale deve svolgersi lo scrutinio
incidentale di "non manifesta infondatezza"».
Non mancano - sono anzi piuttosto frequenti - i casi in cui ad
essere carente e' la motivazione tanto in ordine alla rilevanza
quanto in ordine alla non manifesta infondatezza (sentenza n. 21 ed
ordinanze numeri 84, 86, 92, 123, 139, 141, 142, 166, 228, 254, 298,
312, 314, 316, 333, 381, 435 e 448), carenze che rendono talvolta le
questioni addirittura «incomprensibili» (ordinanza n. 448) e che sono
alla base di declaratorie di (solitamente manifesta) inammissibilita'
«per plurimi motivi» (cosi', testualmente, l'ordinanza n. 316).
Altra condizione indispensabile onde consentire alla Corte una
decisione sulla questione sollevata e' la precisa individuazione dei
termini della questione medesima.
A questo proposito, sono presenti decisioni che rilevano un
difetto nella motivazione concernente uno o piu' parametri invocati
(ordinanze numeri 23, 39, 86, 126, 311 e 414), talvolta soltanto
enunciati (sentenze numeri 322 e 409, ed ordinanza n. 149), quando
non indicati (ordinanza n. 166) o addirittura errati (ordinanze
numeri 253 e 257). Del pari, sono da censurare l'errata
identificazione dell'oggetto della questione - non di rado ridondante
in una carenza di rilevanza (v. supra, par. precedente) - che rende
impossibile lo scrutinio della Corte (sentenza n. 21 ed ordinanze
numeri 153, 197, 376, 436 e 454), l'omessa impugnazione dell'oggetto
reale della censura (ordinanza n. 400), la sua mancata individuazione
(ordinanza n. 140) od il riferimento alle disposizioni denunciate
soltanto nella parte motiva della ordinanza di rinvio e non anche nel
dispositivo (sentenza n. 243 ed ordinanza n. 228), alla stessa
stregua della genericita' della questione sollevata (ordinanze numeri
23 e 328).
In definitiva il giudice rimettente e' tenuto ad accertare la
sussistenza dei presupposti di diritto, necessari a pena
d'inammissibilita', per la sottoposizione alla Consulta della
questione di legittimita' costituzionale di norme di legge ed
equipollenti, mediante l'esercizio delle sotto elencate attivita'
giurisdizionali di precisa e dettagliata individuazione, riguardante:
a) Le norme ritenute incostituzionali;
b) Le norme costituzionali eventualmente violate;
c) La rilevanza nel processo di provenienza della questione
di legittimita' costituzionale (il giudice rimettente e' chiamato,
nel giudizio incidentale di legittimita' costituzionale, non solo ad
indicare le circostanze che incidono sulla rilevanza delle questioni
sollevate, ma anche ad illustrare, quando sia il caso, i presupposti
interpretativi costituzionalmente orientati, che implicano, nel loro
giudizio, la necessita' di fare applicazione della norma censurata
(cosi' Corte costituzionale, sentenza 18 aprile 2012, n. 95; cfr., ex
multis, l'ordinanza n. 61 del 2007 e la sentenza n. 249 del 2010);
d) L'impossibilita d'un'interpretazione costituzionalmente
orientata del diritto vivente che consenta di' ricondurre,
nell'ambito dei principi sancito dalla Costituzione, il testo
promulgato delle norme "sospette";
e) La precisa individuazione dell'efficacia della
dichiarazione d'incostituzionalita' di queste ultime, ai fini
dell'utilita' decisoria indispensabile nel caso di specie.
Una mirabile sintesi dei compiti riservati al giudice a quo si
rinviene nella sentenza della Corte costituzionale 15 dicembre 2010,
n. 355, da cui sono estrapolabili le sotto enumerate massime:
Sono inammissibili, per il carattere ancipite della
prospettazione e l'insufficiente motivazione in ordine alla
rilevanza, le questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo, terzo e quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009 n.
78, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009 n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009
n. 103, convertito, con modificazioni, in legge 3 ottobre 2009 n.
141, nella parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del
danno erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni puo'
essere esercitata soltanto quando sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., la prescrizione e' sospesa fino alla
conclusione del procedimento penale ed e' nullo qualunque atto
istruttorio o processuale compiuto in violazione di tali previsioni,
salvo sia stata gia' pronunciata sentenza anche non definitiva alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, in
riferimento agli artt. 3, 24, 1° comma, 54, 81, 4° comma, 97, 1°
comma, 103, 2° comma, e 111 Cost.
E' inammissibile, per carente descrizione della fattispecie,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 17, comma
30-ter, quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78, convertito, con
modificazioni, in legge 3 agosto 2009 n. 102, modificato dall'art. 1,
1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009 n. 103, convertito, con
modificazioni, in L 3 ottobre 2009 n. 141, nella parte in cui prevede
la nullita' di qualunque atto istruttorio o processuale compiuto in
violazione del divieto dell 'esercizio dell'azione per il
risarcimento del danno erariale all'immagine delle pubbliche
amministrazioni prima che sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p„ in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 111 Cost.
E' inammissibile, per difetto di motivazione in ordine alla
rilevanza ed alla non manifesta infondatezza, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 17, comma 30-ter, quarto
periodo, di 1° luglio 2009 n. 78, convertito, con modificazioni, in
legge 3 agosto 2009 n. 102, modificato dall'art. 1, 1° comma, lett.
c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009 n. 103, convertito, con modificazioni,
in legge 3 ottobre 2009 n. 141, nella parte in cui prevede la
nullita' di qualunque atto istruttorio o processuale compiuto in
violazione del divieto dell'esercizio dell'azione per il risarcimento
del danno erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni prima
che sia intervenuta sentenza penale irrevocabile di condanna per i
delitti previsti nel capo I del titolo II del libro II c.p., in
riferimento agli artt. 3, 24 e 103 Cost.
Sono inammissibili, in quanto il giudice a quo non ha
dimostrato di aver sperimentato la possibilita' di una
interpretazione costituzionalmente conforme delle disposizioni
impugnate, le questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo e terzo periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78,
convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009 n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009
n. 103, convertito, con modificazioni, in legge 3 ottobre 2009 n.
141, nella parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del
danno erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni puo'
essere esercitata soltanto quando sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., e la prescrizione e' sospesa fino alla
conclusione del procedimento penale, in riferimento all'art. 3 Cost.
4. - Le norme costituzionali violate.
La questione che ne occupa e' stata gia' affrontata e risolta nel
senso dell'incostituzionalita' dalla sentenza della Corte
costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78, che ha dichiarato
costituzionalmente illegittime ed invalidate espressamente ex tunc -
definendo nove ordinanze di rimessione esprimenti la non manifesta
infondatezza dei dubbi di legittimita' costituzionale al riguardo
-dichiarando l'incostituzionalita' dell'art. 2, comma 61°, del
decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. Milleproroghe),
convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10,
limitatamente al testo normativo contemplato dal comma aggiunto dalla
legge di conversione), il quale prevede che "In ordine alle
operazioni bancarie regolate in conto corrente l'articolo 2935 del
codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai
diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal
giorno dell'annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla
restituzione d'importi gia' versati alla data di entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto".
Secondo la Corte, la norma censurata violava, con la sua
efficacia retroattiva, il canone generale della ragionevolezza delle
norme (art. 3 Cost.).
La norma, infatti, era intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in
assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perche', in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimita'
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio (od anche ripristinatorio) il
dies a quo per il decorso del suddetto termine.
La norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente derogava, innovando rispetto al
testo previgente e del decreto-legge convertito, peraltro senza
alcuna ragionevole giustificazione.
Cio' detto, secondo la Corte, l'efficacia retroattiva della
deroga rendeva asimmetrico il rapporto contrattuale di conto corrente
perche', retrodatando il decorso del termine di prescrizione, finiva
per ridurre irragionevolmente l'arco temporale disponibile per
l'esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare
pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti che, nel
contesto giuridico anteriore all'entrata in vigore della norma
denunziata, abbiano avviato azioni dirette a ripetere somme ai
medesimi illegittimamente addebitate.
Sussisteva, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost, perche' la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispettava i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza,
stabiliti dall'art. 3 Cost.
Sennonche', le disposizioni legislative censurate
d'incostituzionalita' violano anche altre norme della Costituzione, e
cioe' gli articoli 3, 24, 101, 102, 104, 111 e 117, primo comma,
della Costituzione.
Ad avviso del rimettente, la norma censurata viola i menzionati
parametri costituzionali, in primo luogo, per contrasto col principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto:
Infatti, la norma censurata si porrebbe, altresi', in contrasto
con:
A) Gli articoli 2, prima parte, 10, primo comma, ed 11,
seconda parte, Cost. per flagrante violazione del diritto
fondamentale dell'Uomo ad un "processo equo", trasposto in termini di
"giusto processo", secondo il significato a tal espressione
attribuito dall'art. 111 Cost., e dall'uniforme giurisprudenza della
CEDU e della C.G.C.E., ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Roma
4 novembre 1950, del Protocollo addizionale di Parigi 20 marzo 1953,
ratificati dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, pubblicata sulla G.U.
24 settembre 1955, n. 224 nonche' degli ulteriori Protocolli
addizionale successivi, tutti ratificati per legge, non potendo
decidere de plano il giudicante sulla precisa determinazione dei
diritti ed obblighi delle parti, in una controversia civile insorta,
al pagamento delle spese processuali, una volta abrogate le tariffe
professionali e non ancora stabiliti i parametri d'esse sostitutivi.
B) L'art. 24 Cost., sotto il profilo dell'inviolabilita'
della difesa del cittadino in ogni stato e grado del giudizio ed
indefettibilita' della tutela giurisdizionale, in quanto la prima
parte di essa farebbe decorrere l'ultrattivita' tariffaria da una
scadenza cronologicamente retroatratta, esulante dalla sfera
conoscitiva e di conoscibilita' del cliente e del difensore, nonche'
- in base ad una possibile opzione interpretativa, peraltro (ad
avviso del rimettente) suscettibile di essere esclusa con un'esegesi
della norma costituzionalmente orientata - introdurrebbe una palese
disparita' di trattamento retroattiva nella liquidazione delle spese
processuali nei confronti di quelle parti che hanno avuto la sfortuna
d'imbattersi in provvedimenti liquidatori, non prima, ma durante e
dopo l'entrata in vigore del decreto-legge cit., senza contare la
condivisa opinione, evocata nella sentenza del Tribunale di Prato n.
1304 del 2011, secondo cui l'efficacia retroattiva della declaratoria
d'incostituzionalita' del giudicato sarebbe eccepibile con apposita
istanza - azione di parte, anche avverso un decreto ingiuntivo od una
sentenza passata in giudicato, purche', ovviamente suffragata da
un'ordinanza da parte del giudice adito in cui si affermi la non
manifesta infondatezza della questione insorta.
C) Gli articoli 101, 102 e 104 Cost., sotto il profilo
dell'integrita' delle attribuzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario, trattandosi di stabilire «se la statuizione
contenuta nella norma censurata integri effettivamente i requisiti
del precetto di fonte legislativa, come tale dotato dei caratteri di
generalita' e astrattezza, ovvero sia diretta ad incidere su concrete
fattispecie sub iudice, a vantaggio di una delle due parti del
giudizio»;
D) L'art. 111 Cost., sotto il profilo del giusto processo,
sub specie della parita' delle armi, in quanto la norma censurata,
supportata da una espressa previsione di retroattivita', verrebbe a
sancire - se non altro dalle ipotesi in cui dalle indebite
annotazioni della banca sia gia' decorso un decennio - la paralisi
processuale della pretesa fatta valere da chi abbia agito in
giudizio, esperendo una qualsiasi impugnazione corrente ovvero una
correzione d'errore materiale degli importi,
E) Infine, la norma di cui si tratta violerebbe l'art. 117,
primo comma, Cost., attraverso la violazione dell'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU), come diritto ad un giusto processo, in
quanto il legislatore nazionale, in presenza di un notevole
contenzioso e di un orientamento della Corte di cassazione contrario,
avrebbe interferito nell'amministrazione della giustizia, assegnando
alla norma, in assenza di «motivi imperativi di interesse generale»,
come enucleati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, un significato retroattivo svantaggioso per i contendenti.
5. - L'efficacia retroattiva della declaratoria d'incostituzionalita'
delle norme di legge.
Abrogazione e declaratoria di incostituzionalita' non sono
termini equivalenti; anzi, di piu', sono termini del tutto
eterogenei.
L'abrogazione costituisce effetto giuridico di un atto (legge
abrogatrice); dal canto suo, la declaratoria d'incostituzionalita'
sta ad esprimere la formula di un atto (pronuncia «di accoglimento»
della Corte) produttivo di effetti giuridici. Dunque, porsi un
problema di differenza o di somiglianza tra l'abrogazione e la
declaratoria d'incostituzionalita' sarebbe, ut sic, porsi uno
pseudo-problema.
Al contrario un problema del genere si pone ancora (entro certi
limiti) come attuale, ove per essere termini omogenei si mettano a
confronto: o la legge abrogativa e la declaratoria
d'incostituzionalita', per quanto si riferisce specificamente al
presupposto dell'una e dell'altra; oppure l'abrogazione e gli effetti
che scaturiscono dalla declaratoria d'incostituzionalita'.
Che tra la legge di abrogazione e la declaratoria
d'incostituzionalita' esista un qualche punto di contatto, non pare
da mettere seriamente in dubbio (cfr., in generale, sui rapporti tra
l'abrogazione e la declaratoria di incostituzionalita', cfr.
Pugliatti op. ult. cit., 151 ss.; Cereti, Corso di diritto
costituzionale, Torino, 1953, 440 ss. Per ulteriore bibliografia
sull'argomento, v. infra, nt. 117. Cfr. anche la Relazione
dell'onorevole Tesauro sul progetto di legge n. 87 del 1953, in Atti
parl. Cam., II legislatura, doc. n. 469 A (17 aprile 1953), p. 38,
ripresa successivamente dall'Abbamonte, Il processo costituzionale
italiano, I, Napoli, 1957, 245).
Entrambe, infatti, rappresentano un rimedio avverso un vizio
della legge: piu' precisamente, la legge abrogatrice postula un
giudizio negativo sull'attuale opportunita' della legge abrogata
(cfr. la tesi proposta da Costantino Mortati, Abrogazione legislativa
ed instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, in Scritti
in onore di Pietro Calamandrei, V, Padova, 1958, 103 ss.: siffatta
teoria, che riprende concetti amministrativistici [per tutti,
Guicciardi, L'abrogazione degli atti amministrativi, in Raccolta di
scritti di diritto pubblico in onore di G. Vacchelli, Milano, 1938,
268], sottolinea come il potere di abrogare nasca da «un
potere-dovere di rivalutazione delle circostanze che ebbero a
promuovere l'emanazione degli atti, onde accertare la permanenza
della loro idoneita' a soddisfare il pubblico interesse»] Mortati,
op. ult., cit., 112]), mentre la declaratoria d'incostituzionalita'
esprime un giudizio negativo sulla legittimita' costituzionale della
legge che ha formalo oggetto del controllo per opera della Corte
costituzionale.
A questo punto, pero', la somiglianza cessa e subentra la
differenza tra le due figure: la legge abrogativa colpisce una legge
valida ancorche' viziata nel merito; la declaratoria
d'incostituzionalita', al contrario, colpisce una legge (o singole
sue disposizioni) invalida perche' difforme dalla norma parametro di
valore costituzionale, a prescindere dall'attuale opportunita' della
legge medesima.
Per un completa rassegna di dottrina e di giurisprudenza sul
problema degli effetti delle pronunce dichiarative di illegittimita'
costituzionale offre Lipari, Orientamenti in tema di effetti delle
sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Giust, civ.,
1963, I, 2225 ss.) e che in sede giurisprudenziale si trova ancora
oggi accolta dalla sola Corte di cassazione penale, per cui le
pronunce in questione sarebbero prive di una qualsiasi efficacia
retroattiva, nessuna differenza sostanziale esisterebbe nella
normalita' dei casi tra l'abrogazione e gli effetti che scaturiscono
dalla declaratoria d'incostituzionalita' nei giudizi incidentali.
Ex adverso, ad ammettere la tesi che in ordine all'efficacia
delle pronunce «di accoglimento» venne proposta da un'autorevole
dottrina (Calamandrei in La illegittimita' costituzionale delle leggi
nel processo civile, Padova, 1950, specialmente pp. 92-98, condivisa
dal Redenti, Legittimita' delle leggi e Corte costituzionale, Milano,
1957, 77 e da Giuseppe Abbamonte, Manuale di diritto amministrativo,
I edizione, p. 244 ss. passim) e che in sede giurisprudenziale si
trova ancora oggi accolta dalla sola Corte di cassazione penale (cfr.
Cass., sez. un., 27 ottobre 1962, in Riv. it. dir. proc. pen., 1963,
229 ss., con nota critica di Gorlani, Sulla sorte delle sentenze
pronunciate da un giudice successivamente ritenuto non naturale;
Cass. 16 luglio 1963, ivi, 986, con nota critica di Marvulli, Gli
effetti della declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art.
234 comma 2° c.p.p. sulle istruzioni precedentemente condotte dalla
sezione istruttoria; Cass., sez. IV, 6 luglio 1965, ivi, 1965, 1101;
Cass., sez. IV, 20 ottobre 1965, ivi, 1101, con nota critica di
Cavallari, La dichiarazione d'illegittimita' costituzionale dell'art.
392 comma 1° c.p.p. e i suoi effetti sulle istruzioni sommarie gia'
compiute; Cass., sez. un., 11 dicembre 1965, in Foro it., 1966, II,
65, con nota critica di Pizzorusso, Coincidentia oppositorum?; in
Giur. it., 1966, II, 81, con nota critica di Chiavario, Primi appunti
in margine alla sentenza delle Sezioni penali unite sulla sorte delle
istruzioni sommarie compiute senza garanzie per la difesa, e in Riv.
dir. proc., 1966, 118, con nota critica di Bianchi D'Espinosa, La
«cessazione di efficacia» di norme dichiarate incostituzionali. Per
ulteriore giurisprudenza, cfr. Podo, Successione di leggi penali, in
Nss.D.I., XVIII, 1971, 684 nt. 9), per cui le pronunce in questione
sarebbero prive di una qualsiasi efficacia retroattiva, nessuna
differenza sostanziale esisterebbe nella normalita' dei casi tra
l'abrogazione e gli effetti che scaturiscono dalla declaratoria
d'incostituzionalita' nei giudizi incidentali.
Ma ad una simile tesi si oppone anzitutto il diritto positivo.
Infatti, se molti dubbi o molte perplessita' suscita l'opinione
(avanzata da Marcello Gallo, La «disapplicazione» per la invalidita'
costituzionale della legge penale incriminatrice, in Studi in onore
di E. Crosa, II, Milano 1960, 916 ss., la cui esposizione confutativa
trovasi in Pierandrei, Corte costituzionale, in questa Enciclopedia,
X, 968 nt. 368) secondo cui anche dal solo art. 136 Cost. sarebbe
possibile dedurre l'efficacia retroattiva della pronuncia che qui ci
occupa, nessun dubbio e nessuna perplessita' puo' esserci sul punto
che lo stesso art. 136, disponendo che in seguito a declaratoria
d'incostituzionalita' «la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione», nemmeno
implicitamente vieta la retroattivita' medesima (Pierandrei).
D'altra parte, a sancire implicitamente ma chiaramente
l'efficacia retroattiva della pronuncia «di accoglimento» stanno,
ciascuna per suo conto e a piu' forte ragione ancora l'uno in
combinato disposto con l'altro, l'art. 1 della legge cost. 9 febbraio
1948, n. 1, nonche' gli artt. 23 comma 2 e 30 comma 4 l. cost. 11
marzo 1953, n. 87; l'art. 1 legge cost. n. 1, cit., perche' nel
fissare il principio della cosiddetta «incidentalita'», presuppone
che gli effetti della pronuncia reagiscano almeno sul giudizio in
corso (cfr. Cappelletti, La pregiudiziale costituzionale nel processo
civile, Milano, 1957, 82 ss.); l'art. 23, capoverso o secondo comma,
della legge cost. n. 87 del 1953, cit., perche' spinge alla medesima
deduzione nel richiedere e la «rilevanza» della proposta questione in
ordine alla definizione del processo pendente, e la sospensione del
medesimo in attesa della pronuncia della Corte (come riconosce lo
stesso Calamandrei, op. cit., 92.).
Da qui a dire che per essere retroattiva in un caso la pronuncia
della Corte retroagisce in ogni caso, il passo e' breve ed in breve
si e' compiuto (cfr. Pierandrei, Le decisioni degli organi «della
giustizia costituzionale» [Natura, efficacia, esecuzione], in RISG,
1954, 101 ss.; Aldo Mazzini Sandulli, in Manuale di diritto
amministrativo, passim, ed in Natura, funzione, ed effetti delle
pronunce della Corte costituzionale sulla illegittimita' delle leggi,
in Riv. trim. dir. pubbl., 1959, 42, Per ulteriore dottrina conforme
v. Lipari, op. cit., 2130 nt. 16.).
A conferma di questa ulteriore deduzione sembra stare, del resto,
l'art. 30 comma 4 1. cost. n. 87, cit. Detto articolo, stabilendo che
«Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e'
stata pronunziata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano
l'esecuzione e tutti gli effetti penali», stabilisce un'eccezione (in
materia penale) all'intangibilita' del giudicato che sarebbe del
tutto priva di senso, ove la declaratoria d'incostituzionalita' non
fosse retroattiva e retroattivamente efficace erga omnes.
In secondo luogo, si oppone alla tesi, che qui si confuta, il
rilievo secondo cui la Corte costituzionale, autorevolissima
interprete della Costituzione, ha, con giurisprudenza costante
(esplicitamente, cfr. C. cost. 29 dicembre 1966, n. 127, in Giur.
cost., 1966, 1697; da ultimo, implicitamente, C. cost. 2 aprile 1970,
n. 49, ivi, 1970, 555, cit.; conformi la giurisprudenza dominante dei
giudici comuni e del Consiglio di Stato: fra le numerose altre, cfr.
Cass., sez. I, 16 settembre 1957, n. 3491, in Giur. it., 1957, I, 1,
1211; Cass. 23 marzo 1959, n. 876, ivi, 1959, I, 1, 1335; Cass., sez.
un., 22 luglio 1960, n. 2077, in Foro amm., 1960, II, 131; Cass.,
sez. I, 27 marzo 1963, n. 757, in Giur. it., 1963, I, 1, 1112; Cass.,
sez. I, 16 giugno 1965, n. 1251, in Giust. civ., 1965, I, 2239; Cons.
St., ad. plen., 10 aprile 1963, n. 8, ivi, 1963, I, 2220 e 2276; e,
piu' di recente, Cons. St., sez. VI, 18 marzo 1964, n. 247, in Cons.
St., 1964, I, 135; Cons. St., sez. IV, 20 ottobre 1964, n. 1044, in
Foro amm., 1964, I, 2, 1111.), attribuito all'art. 136 - anche alla
luce degli altri sopraddetti - il significato di riconoscere alla
pronuncia dichiarativa d'illegittimita' un'efficacia che retroagisce
fin sulla soglia dei «rapporti esauriti», anche avverso un giudicato
su norme dichiarate incostituzionali in seguito (giurisprudenza
uniforma per quanto consta dalla remota sentenza della Corte cost. 2
aprile 1970, n. 49, in Giur. cost., 1970, 555, cit.).
Una volta che si respinga la tesi dell'efficacia ex nunc e ad
ammettere la tesi della retroattivita', emerge subito evidente la
differenza sostanziale che separa l'abrogazione dagli effetti delle
pronunce d'accoglimento.
Infatti, mentre nel caso di abrogazione, infatti, la legge (o la
norma) abrogata conserva piena applicabilita' sulle fattispecie
insorte nel tempo della sua vigenza (secondo il principio "tempus
regit actum" o di storicita' delle pronunce giurisdizionali) nel caso
invece di una sentenza d'accoglimento la legge (o la norma)
dichiarata incostituzionale non solo perde la propria applicabilita'
sull'intera serie delle fattispecie da essa legge (o norma) prevista,
ma inoltre ne cessa ogni effetto gia' prodotto che non sia
irreversibile, neppure salvando i giudicati sostanziali antecedenti
(cfr. Tribunale di Prato, sentenza inedita n. 1304/2011 e cosi',
Crisafulli, Lezioni, cit., II, t. 1, 174).
Altro e piu' complesso discorso viene da fare, se dalla
normalita' dei casi si passa al caso eccezionale dell'abrogazione che
sia nel contempo espressa ed espressamente retroattiva.
E ovvio che ogni dubbio ed ogni perplessita' verrebbe sul punto a
cadere, qualora esatta fosse la tesi (propugnata da Garbagnati,
Sull'efficacia delle decisioni della Corte costituzionale, in Scritti
giuridici in onore di F. Carnelutti, IV, Padova, 1950, 201 ss.;
Valerio Onida, Illegittimita' costituzionale di leggi limitatrici di
diritti e decorso del termine di decadenza, in Giur. cost., 1965, 514
ss.; Onida, In tema di interpretazione delle norme sugli effetti
delle pronunce di incostituzionalita', ivi, 1415 ss.) secondo cui la
legge incostituzionale sarebbe nulla od inesistente e solo
dichiarativa di codesta nullita-inesistenza sarebbe la pronuncia
d'accoglimento.
Difatti, ove cosi' fosse, la differenza tra le due figure sarebbe
netta e palese giacche', al contrario che nell'abrogazione espressa
ed espressamente retroattiva, nessun problema di «rimozione» degli
effetti riconducibili alla legge colpita si porrebbe nei confronti
della declaratoria d'incostituzionalita', dato che l'atto legislativo
(se ed in quanto) incostituzionale sarebbe fin dall'origine
sprovvisto di efficacia e, dunque, privo di effetti giuridici.
Ma, come pure l'altra sopra vista, nemmeno questa tesi sembra
resistere all'obiezione che ad essa viene da un duplice rilievo.
Anzitutto, che l'atto nullo-inesistente non produce assolutamente
alcun effetto, mentre per comune consenso piu' di un effetto
irrevocabile produce o puo' produrre la legge incostituzionale (cosi'
Franco Modugno, Problemi e pseudo-problemi, cit., 667 s.).
Secondo poi, che la formula di cui al comma 1 dell'art. 136
implica, se ha un senso, che la legge incostituzionale sia non gia'
da sempre inefficace perche' nulla, ma medio tempore efficace per
quanto invalida (cfr. Modugno, Esistenza della legge incostituzionale
e autonomia del potere esecutivo, in Giur. cost., 1963, 1744.).
Confermata per altra via l'efficacia ex tunc della dichiarazione
di illegittimita', ci si torna a chiedere in cosa consista la
differenza (ammesso che differenza vi sia) che separa un'abrogazione
espressa ed espressamente retroattiva dagli effetti della pronuncia
d'accoglimento. Precisamente, il problema si pone nei seguenti
termini: atteso che dalla retroazione della declaratoria
d'incostituzionalita' restano esclusi i cosiddetti «rapporti
esauriti», si tratta di vedere se lo stesso limite valga anche per
l'abrogazione retroattiva, oppure no. Nel caso l'area dei «rapporti
esauriti» debba assumersi come sottratta e all'efficacia della
pronuncia d'accoglimento e all'abrogazione retroattiva, nessuna
differenza sostanziale esisterebbe tra le due figure; nel caso
opposto, invece, la differenza in questo proprio starebbe, che
l'ambito dei «rapporti esauriti» sarebbe travalicabile dall'una
(ossia dall'abrogazione retroattiva) ed invalicabile dall'altra.
E nell'eventualita' che si pervenga a quest'ultima conclusione,
occorre ulteriormente spiegare, anche in termini piu' generali, quale
sia il fondamento e insomma la ratio della differenza medesima.
Ora che una legge retroattiva possa incidere, oltre che sui
«diritti quesiti», anche sui «rapporti esauriti» sembra ormai ammesso
dalla piu' recente e piu' avveduta dottrina, tra cui Paladin, Appunti
sul principio di irretroattivita' delle leggi, in Foro amm., 1959, I,
946 ss.; Grottanelli De' Santi, Profili costituzionali della
irretroattivita' delle leggi, Milano, 1970, 47 ss.; nel medesimo
senso, in buona sostanza, Sandulli A.M., Il principio della
irretroattivita' delle leggi e la Costituzione, in Foro amm., 1947,
II, 86 ss.
In giurisprudenza, per la tesi che la retroattivita' della legge
si estende anche ai «rapporti esauriti» ove cio' sia esplicitamente
disposto dal legislatore, cfr. Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 1948,
in Foro amm., 1949, I 2, 215: «Il principio della irretroattivita'
delle norme legislative non costituisce un limite costituzionale
all'attivita' del legislatore, dato che nella Costituzione vigente e'
stato, soltanto, sancito all'art. 25 il principio della
irretroattivita' della legge penale. Il legislatore, pertanto, puo'
disporre che la legge abbia efficacia retroattiva.... Peraltro anche
l'efficacia della legge retroattiva non si estende ai rapporti che si
siano gia' completamente esauriti per transazione, pagamento,
regiudicata, decadenza o per qualsiasi altra ipotesi che costituisca
preclusione alla possibilita' di controversia... In deroga a tale
principio generale, una determinata legge retroattiva puo' anche far
rivivere cio' che era gia' estinto, ma occorre per cio' una
particolare disposizione...».
Nello stesso senso, militano C. conti 14 gennaio 1948, in Riv. C.
conti, 1948, III, 82; Cons. St., sez. IV, 19 giugno 1959, in Foro
amm., 1959, I, 950. Per la tesi ancora piu' estrema (e piu' comune)
secondo cui la retroattivita' della legge si estende ai «rapporti
esauriti» ogni volta che le disposizioni di questa risultino
evidentemente incompatibili con la persistenza dei rapporti stessi,
cfr. Cass. 28 febbraio 1948, in Foro pad., 1948, I, 490: «E'
indiscutibile che la legge possa modificare, ridurre o anche
sopprimere un diritto quesito. A cio', di solito, essa si e' indotta
in tempi eccezionali e per gravi esigenze di interesse generale, e lo
ha fatto o espressamente, o con una disposizione chiaramente
incompatibile con la ulteriore integrale persistenza del suddetto
diritto»; conf, per tutte, Cass. 5 maggio 1958, n. 1467, in Giust.
civ., 1958, I, 2175. Ulteriore giurisprudenza in Grottanelli De'
Santi, op. cit., 51 nt. 98. V. anche Capurso, Il problema della
posizione di norme giuridiche sulla irretroattivita' delle leggi, in
Rass. dir. pubbl., 1965, 426 ss.
Solo, da essa si richiede, perche' cio' avvenga, un espresso
disposto della legge in questione.
Ma, qualora fossero esatte tanto la prima, quanto la seconda
tesi, asserire apoditticamente (come di frequente si dice) che la
clausola espressa serve a tutela della certezza del diritto (cfr.
Grottanelli De' Santi, op. cit., 21 ss. e 41 ss.) ovvero
dell'affidamento del privato nell'ordine giuridico positivo, getta
un'ombra di dubbio e demolisce l'intera costruzione teorica
avversata. Dato, infatti, che certezza del diritto e affidamento del
privato non sono (per consenso ormai pressoche' unanime) principi di
rango costituzionale ma valori politici e mere direttive, si potrebbe
allora piu' esattamente dire che, da un punto di vista giuridico, la
clausola espressa sarebbe richiesta come necessaria non gia' nel caso
che la legge retroattiva incida sui «rapporti esauriti», bensi' nel
caso opposto. Che se poi si volesse insistere nell'affermazione
secondo cui certezza del diritto e affidamento del privato sono
principi di rango costituzionale, allora nemmeno la clausola espressa
basterebbe a derogarli.
In realta', l'esattezza della tesi che la legge retroattiva (di
pura abrogazione, nel caso che andiamo esaminando) possa incidere sui
«rapporti esauriti» e che per fare questo occorra una clausola
espressa, sembra vada posta su tutt'altro ordine di idee; ordine di
idee che, a contrario, vale anche a spiegare perche' quanto e'
possibile alla legge retroattiva non e' invece possibile alla
pronuncia d'accoglimento.
A questo proposito, giova muovere da un primo rilievo. La formula
«rapporti esauriti» sta ad esprimere, se non ci inganniamo, quei
rapporti e piu' in generale quelle situazioni che abbiano acquisito
carattere di definitiva stabilita' nell'orbita del diritto (Intorno
ai criteri da assumere per stabilire quando si sia in presenza di
«rapporti esauriti», cfr. Barile P., La parziale retroattivita' della
sentenza della Corte costituzionale in una pronuncia sul principio di
eguaglianza, in Giur. it., 1960, 908 ss.; La Valle, Successione di
leggi, inNss.D.L, XVIII, 1971, 640 ss.).
D'altra parte, questo carattere di definitiva stabilita' si
produce sui rapporti medesimi come effetto che una disposizione
generale di legge collega a determinati fatti causativi. A mo' di
esempio, l'inerzia del soggetto attivo durata un tempo prestabilito
dalla legge comporta, a norma dell'art. 2934 comma 1 c.c., la
prescrizione del diritto che ne sia oggetto e, dunque,
l'«esaurimento» del rapporto o dei rapporti che ad esso sottostanno.
Lo stesso concetto va ribadito riguardo ai rapporti coperti da
giudicato (ex art. 2909 c.c. e 324 c.p.c.), da transazione (ex art.
1965 comma 1 c.c.), ecc.
Da qui nasce un secondo rilievo critico, chiaramente
insuperabile.
Posto che un rapporto assume carattere di definitiva stabilita'
nel modo che s'e' visto, la legge retroattiva allora puo' incidere
sui «rapporti esauriti», quando contenga una clausola espressa cui
deve riconoscersi una duplice valenza: quella, anzitutto, di recare
una deroga (limitatamente ai rapporti nati dall'applicazione della
legge o norma abrogata) alla disposizione generale di legge che ad un
determinato fatto causativo collega l'effetto di rendere definitivi
(per prescrizione, transazione, cosa giudicata, ecc.) quei rapporti
che ad esso effetto soggiacciono; quella, poi, di rendere possibile
la riconversione dei rapporti «esauriti» in rapporti «pendenti», cui
si estende l'efficacia retroattiva della legge.
Ove ci si muova in quest'ordine di idee, si puo' anche
comprendere perche' mai l'area dei «rapporti esauriti» rimanga
esclusa dagli effetti della pronuncia d'accoglimento.
Quest'ultima, inflitti, mentre rende inapplicabile la
disposizione incostituzionale e ne rimuove gli effetti, non puo'
invece rimuovere (per essere sentenza e non legge) quel particolare
effetto che consiste nella definitiva stabilita' che viene al
rapporto dal verificarsi di un evento previsto all'uopo da altra e
diversa disposizione di legge; a meno che si tratti di una stabilita'
solo apparentemente definitiva, come sarebbe nel caso della
prescrizione e della decadenza ove incostituzionale fosse la
disposizione che stabilisce il termine dell'una o dell'altra, oppure
l'atto (per vizio di forma o di procedimento) dal quale essa
disposizione promana.
6. - La rilevanza.
Consiste nel nesso di pregiudizialita' - dipendenza tra giudizio
a quo e giudizio di legittimita' costituzionale.
Infatti, caratteristica peculiare del giudizio in via incidentale
e' il rapporto di pregiudizialita' che collega il processo di
costituzionalita' con il processo a quo: affinche' una questione di
legittimita' costituzionale sia ammissibile, condizione
imprescindibile e' che essa sia «rilevante» ai fini della decisione
del processo nel corso del quale la questione e' stata sollevata.
In realta', pero', alquanto dibattuta in dottrina e' la
problematica che investe il requisito della «rilevanza», in
particolare con riferimento al fatto se essa (rilevanza) vada intesa
come mera applicabilita' della legge impugnata nel giudizio
principale, o se piuttosto, vada configurata alla stregua di
influenza della decisione della Corte sulle sorti del giudizio a quo.
La questione, lungi dall'investire un profilo meramente teorico,
comporta importanti conseguenze sul versante pratico concernenti la
tutela del diritto obiettivo e la salvaguardia delle posizioni
soggettive implicate nel giudizio di origine.
Prima di esaminare il caso di specie e' opportuno fare alcune
premesse sull'istituto della rilevanza. Il requisito della rilevanza
e' esplicitamente previsto dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
che prevede l'obbligo per il giudice di sollevare la questione di
costituzionalita' «qualora il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale».
La dottrina e' concorde nel ritenere che tale disposizione non
costituisca altro che una esplicitazione di quanto contenuto
nell'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948, il quale
prevede la possibilita' di adire la Corte solo «nel corso del
giudizio».
In altre parole, l'art. 23 menzionato, non farebbe che
specificare «una realta' gia' insita nel sistema» essendo la
rilevanza un requisito consustanziale alla logica stessa del giudizio
incidentale.
Tuttavia, come evidenziato da Massimo Luciani, «dire che la
rilevanza sta nel sistema gia' prima della legge n. 87, in quanto si
ricollega naturaliter al principio dell'accesso incidentale, non
significa allo stesso tempo dire cosa si intende per rilevanza» (cfr.
fra i tanti V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova
1984, 280; M. Luciani, Le decisioni processuali e la logica del
giudizio incidentale, Padova 1984, 101; L. Paladin, Diritto
costituzionale, Padova 1995, 721.
La prevalente dottrina intende la rilevanza quale
pregiudizialita' costituzionale, di modo che «la questione deve avere
ad oggetto disposizioni e norme delle quali si abbia a fare
applicazione in quel giudizio», rappresentando «il legame fra il caso
e il giudizio di costituzionalita', indispensabile perche'
quest'ultimo possa iniziare».
Recentemente la Corte con l'ord. n. 17 del 1999 e' ritornata
sulla problematica, con una pronuncia di inammissibilita' emessa a
fronte del fatto che «la sollevata questione di legittimita'
costituzionale si presenta impropriamente come azione diretta contro
una legge, dal momento che l'eventuale pronunzia di accoglimento di
questa Corte verrebbe a concretare di per se' la tutela richiesta al
rimettente e ad esaurirla, mentre il carattere di incidentalita'
presuppone necessariamente che il petitum del giudizio nel corso del
quale viene sollevata la questione non coincida con la proposizione
della questione stessa» (Sul punto vedasi F. Dello Sbarba,
L'inammissibile impugnazione della legge in mancanza di lite
pregiudiziale, in questa Rivista 1999, 1301 e ss.; L. Imarisio, Lis
fictae e principio di incidentalita': la dedotta incostituzionalita'
quale unico motivo del giudizio a quo, in Giur. it. 2001, 589; Vezio
Crisafulli, op. cit., 248. In tal senso vedasi anche V. Onida, Note
su un dibattito in tema di rilevanza delle questioni di
costituzionalita' delle leggi, in questa Rivista 1978, I, 1997 e
ss.).
Secondo L. Carlassare (in L'influenza della Corte costituzionale,
come giudice delle leggi, sull'ordinamento italiano, in Associazione
per gli studi e le ricerche parlamentari 2000, 85). «e' qui la
caratteristica del giudizio incidentale, la parte "mista" del nostro
giudizio di costituzionalita', che non e' un giudizio completamente
astratto perche' richiede un legame col caso, costituito appunto
dalla rilevanza, senza il quale la Corte costituzionale non puo'
iniziare il controllo; ne' un giudizio completamente accentrato
perche' il primo vaglio appartiene al giudice del caso».
Vi e' discordanza di opinioni, invece, in ordine al fatto se si
tratti di una pregiudizialita' necessaria o meramente eventuale, e,
quindi, se tale requisito vada valutato dal giudice remittente a
seguito di una scrupolosa indagine o dopo una delibazione sommaria
(per evitare «strozzature» impedienti il sindacato di
costituzionalita' F. Modugno, Riflessioni interlocutorie
sull'autonomia del processo costituzionale, in Rass. dir. pubbl.
1969, propone un'interpretazione ampia del requisito, da intendersi
come "mera applicabilita'" della legga per una disamina delle varie
posizioni, sia pure risalente al 1972, vedasi F. Pizzetti e G.
Zagrebelsky, «Non manifesta infondatezza» e «rilevanza» nella
instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano 1972,
105-107).
Inoltre non e' pacifico se essa vada considerata come mera
applicabilita' (della norma, della cui conformita' a Costituzione si
dubita, nel processo principale) o invece come influenza (della
decisione della Corte sul giudizio a atto [cfr. in argomento V.
Crisafulli, op. cit., 287, sottolinea che «se, parlandosi di
influenza sul giudizio, si volesse mettere l'accento sul risultato, o
meglio sulla diversita' di risultati che conseguirebbero alla
risoluzione della quaestio legittimatis... non e' richiesto aversi
influenza sul giudizio principale, l'esito ben potendo essere il
medesimo, ma in applicazione di norme diverse da quelle che erano
state denunciate e che la Corte avesse poi dichiarate
costituzionalmente illegittime»; sed contra A. Ruggeri-A. Spadaro,
Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 1998, 257,
argomentando dal tenore letterale dell'art. 23 della legge n. 87 del
1953, sostengono che la tesi dell'influenza appare la piu' corretta,
dovendosi intendere l'applicabilita' come un qualcosa di distinto,
come «condizione necessaria, ma non sufficiente della q.l.c.).
Ad ogni buon conto, va ricordalo che, comunque si atteggi il
controllo del giudice a quo, esso «non comporta alcun pregiudizio per
l'interesse delle parti».
Infatti, «e' vero che l'apprezzamento negativo impedira'
l'accesso alla Corte, ma evidentemente, se il giudice del caso nega
in concreto la rilevanza, cio' significa che ritiene di non dover
applicare la norma» (L. Carlassare, I diritti davanti alla Corte
costituzionale: ricorso individuale o rilettura dell'art. 27 legge
87/1953?, in Dir. soc. 1997, 4, 441 e ss.)
Se il controllo sulla rilevanza dal parte del giudice del
processo principale non desta inquietanti interrogativi in ordine
all'effettivita' di tutela dei diritti in gioco e neppure del diritto
obiettivo, dacche' anch'essa non sembra possa correre particolari
pericoli dal controllo sulla rilevanza effettuato dal giudice del
processo principale, perche' come nota V. Crisafulli, «una questione
seria finira' sempre per trovare un giudice che ne riconosca la non
manifesta infondatezza... e, quanto alla rilevanza, ci sara' sempre,
tra i moltissimi giudizi che si celebrano quotidianamente in Italia,
quello la cui definizione dipende sotto l'uno o sotto l'altro
aspetto, dalla soluzione di una seria questione di costituzionalita'»
(conformi sia Gustavo. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
Bologna 1988, 220; sia V. Angiolini, La Corte senza il processo o il
processo costituzionale senza processualisti, in La giustizia
costituzionale ad una svolta, Atti del seminario di Pisa del 5 maggio
1990, a cura di R. Romboli, Torino 1991, 29-30, il quale ricorda che
«un sindacato pieno... della Corte era stato escluso, con intenzioni
opposte, sia dai sostenitori del giudizio costituzionale "obiettivo"
(nell'interesse pubblico o dell'ordinamento) e "politico", sia dai
sostenitori del giudizio costituzionale "concreto" (riallacciato alla
controversia pendente presso il giudice a quo) e destinato a tutelare
situazioni subiettive: gli uni avevano escluso il sindacato della
Corte sulla rilevanza proprio per sottolineare il distacco degli
interessi tutelati nel giudizio costituzionale da quelli del giudizio
a quo, gli altri lo avevano escluso perche' il giudice remittente,
come giudice primo e finale delle situazioni subiettive delle parti,
avrebbe dovuto conservare sulla rilevanza una signoria intangibile»),
lo stesso non puo' dirsi cosi' tranquillamente per la verifica che la
Corte effettua su tale controllo, momento questo in cui le
distinzioni precedentemente segnalate affiorano in tutta la loro
importanza.
Da piu' parti e' stata sottolineata la difficolta' ad ammettere
la possibilita' per la Corte di effettuare un controllo sulla
rilevanza poiche' «si verte su valutazioni gia' proprie del giudice a
quo» in quanto «attengono ad un potere che appartiene all'essenza
stessa della funzione giurisdizionale».
Dal canto suo, V Crisafulli, nelle sue note "Lezioni" nota al
riguardo che le obiezioni tendenti a negare anche questo tipo di
verifica sono infondate.
Obiettare che il giudizio principale sia solo l'occasione del
giudizio presso la Corte, non coglie nel segno poiche' «il cordone
ombelicale che lega i due processi non si rompe mai del tutto, la
decisione che la Corte emettera' sul merito della questione
rivolgendosi anche, ed anzi, in primo luogo, al processo principale».
D'altronde, come osserva l'autore, anche la tesi instaurante un
parallelismo tra la "pregiudiziale costituzionale" e le altre
pregiudiziali note alla prassi e alla legislazione processualistica
non coglie nel segno quando sostiene che «il giudice investito dalla
causa pregiudiziale non puo' ne' deve sindacare se la decisione di
quest'ultima sia effettivamente rilevante per la decisione del
processo a quo». Contro tale teoria Crisafulli obietta che, mentre
nel caso delle pregiudiziali comuni sono certe l'autonomia ed
estraneita' della questione pregiudiziale... rispetto all'oggetto
originariamente proprio del giudizio principale, cio' non vale certo
per quel che riguarda la questione costituzionale, potendo essa
essere considerata «piuttosto come inerente all'oggetto stesso del
giudizio a quo, in quanto attiene alle norme di legge in questo
applicabili».
Pertanto, conclude l'autore, «e' logico... che, a differenza
delle altre pregiudiziali, la Corte sia tenuta a verificare in limine
se sussistono i presupposti e le condizioni richieste affinche' possa
giudicare nel merito della questione».
In argomento, P. Veronesi (A proposito della rilevanza: la Corte
come giudice del modo di esercizio del potere, 1996, 478 e ss), L.
Carlassare (op. ult. cit., 453) e Valerio Onida (in Relazione di
sintesi, in Giudizio a quo e promovimento del processo
costituzionale, Atti del seminario svoltosi a Roma, Palazzo della
Consulta, il 13-14 novembre 1989, Milano 1990, 307), quasi
all'unisono rilevano che nella verifica della Corte sulla rilevanza
«l'esigenza di fondo sia quella di trovare un giusto equilibrio tra
il mantenimento necessario del nesso di incidentalita' (e' stato
ricordato infatti come la rilevanza non sia null'altro che la
traduzione esplicita del nesso di incidentalita'), e l'esigenza di
lasciare al giudice a quo, per cosi' dire, la disponibilita' del
proprio giudizio, cioe' di lasciare cosi' che sia il giudice a quo a
decidere dell'impostazione del giudizio concreto: la Corte puo'
esercitare un sindacato esterno sulla rilevanza, ma non puo' definire
i termini del processo concreto».
Peraltro, gia' nel 1957, Vezio Crisafulli (in Sulla
sindacabilita' da parte della Corte costituzionale della "rilevanza"
della questione di legittimita' costituzionale, 1957, 608 e ss.),
osservando che il giudizio sulla fondatezza o meno della questione
spetta alla Corte, mentre il giudizio sulla rilevanza spetta al
giudice a quo, sostiene che la prima possa sindacare solo
l'attendibilita' dell'accertamento compiuto dal giudice remittente e
non direttamente l'accertamento in se stesso. Secondo l'autore, nel
caso in cui il controllo effettuato da questo non sia attendibile, la
Corte ricorrera' alla restituzione degli atti, mentre addiverra' ad
una dichiarazione di irrilevanza solo nel caso in cui questa sai
assolutamente certa, manifesta e non implicante indagini nel merito
della causa principale.
Senza dubbio consentito alla Corte e' un controllo esterno, che
«possiede tutti i connotati tipici di un sindacato sul modo in cui i
remittenti hanno esercitato il potere, loro assegnato, d'identificare
le norme applicabili al caso».
Infatti, se la rilevanza concerne il giudizio di provenienza, la
sua valutazione non puo' non spettare al giudice remittente.
In tal senso milita L. Carlassare (in L'influenza della Corte...,
cit., 85).
Cio' presupposto, si domanda l'autrice, «a chi infatti puo'
competere il giudizio sulla rilevanza se non a chi, in concreto, deve
fare applicazione della legge? La risposta sembrerebbe sicura: sta al
giudice che deve risolvere il caso decidere quale norma applicare,
non si puo' immaginare che una simile scelta sia attribuita ad altri;
per Costituzione il giudice e' soggetto solo alla legge, nessuno puo'
entrare nel suo giudizio, dirgli cio' che deve fare o quale legge
applicare» (cfr., in termini, anche F. Pizzetti e G. Zagrebelsky, op.
cit., 146-147 e le numerose ordinanze d'inammissibilita' della Corte
costituzionale, tra cui, ex plurismis, la n. 305 del 1997; nonche' le
sentenza nn. 163 del 2000, 179 e 148 del 1999, 386 del 1996, 79 del
1994, n. 286 del 1997).
Sul piano teorico non sembrano esserci dubbi di sorta, talche' e'
Io stesso giudice costituzionale a ripetere a piu' riprese che «la
valutazione della rilevanza spetta innanzitutto al giudice a quo,
salvo il controllo esterno della Corte costituzionale», per cui «la
valutazione.., effettuata dal giudice remittente si puo' disattendere
solo quando risulti del tutto implausibile».
A partire, comunque, dalla fase dello smaltimento dell'arretrato,
la Corte, non solo ha ristretto le maglie del proprio giudizio
attraverso un irrigidimento delle coordinate logico-temporali entro
le quali viene consentito al giudice a quo di sollevare la questione,
ma ha attuato un controllo di una scrupolosita' maniacale in ordine
alla corretta formulazione dell'ordinanza di rimessione), con
particolare riferimento all'esigenza di una motivazione esaustiva in
ordine alla rilevanza della questione.
Ben vero, la dottrina ha individuato tre «stagioni» della
rilevanza, in corrispondenza della diversa intensita' del controllo
espletato dalla Corte su tale requisito.
In particolare F. Sorrentino (in Considerazioni sul tema, in
Giudizio..., cit., 239-241), sottolinea l'atteggiamento indulgente
della Corte fino alla fine degli anni '50, periodo in cui la Corte
tendeva a collocarsi piu' vicino al sistema giudiziario che a quello
di governo, stringendo un rapporto piu' stretto con i giudici comuni.
Egli nota che gia' nel corso degli anni '60 la Corte comincia ad
operare un controllo piu' incisivo sulla rilevanza, controllo che
tuttavia continua a mantenersi esterno, limitandosi la Corte a
verificare semplicemente l'iter logico percorso dal giudice
remittente.
L'autore evidenzia, invece, che nella giurisprudenza piu' recente
(lo scritto risale a quando il problema dello smaltimento
dell'arretrato era quanto mai fresco) il controllo sulla rilevanza
operato dalla Corte diviene «un vero e proprio controllo interno,
volto a verificare se il giudice remittente debba oppure no applicare
o comunque far uso della disposizione impugnata».
La Corte diveniva sempre piu' costante nel dichiarare
inammissibile la questione nel caso in cui la rilevanza non sia
«attuale», in quanto la questione non inerisce a norma applicabile
nel giudizio e nella fase in corso, non bastando che venia su norma
gia' applicata in una fase anteriore (questione tardiva: ad es. ordd.
nn. 59 del 1999 e 264 del 2002) o in una fase successiva (questione
prematura: ad es. ord. n. 237 del 1999 e sent. n. 161 del 2000).
Un'altra ipotesi confermativa dell'indirizzo giurisdizionale
sulle leggi suddetto, concerne la sussistenza di questioni
preliminari e pregiudiziali nel giudizio principale.
Inizialmente la Corte ha ritenuto di esclusiva competenza del
giudice a quo la determinazione dell'ordine logico delle eccezioni
preliminari e pregiudiziali, compresa quella di costituzionalita'
(vedasi ad es. sent. n. 59 del 1957).
In contrario, di recente, la Corte ha ritenuto che il giudice
remittente debba dar ragione nell'ordinanza di rimessione (ai fini
della rilevanza) delle eccezioni preliminari e pregiudiziali
sollevate o rilevabili con evidenza, occorrendo la giustificazione
della precedenza accordata alla questione di costituzionalita'
rispetto alle altre questioni nell'ordine logico preordinate o
pariordinate (cfr. ex multis le ordinanze nn. 103 del 1995 e 15 del
1998).
Tale fenomeno e' di tutta evidenza in riferimento
all'inammissibilita' costantemente pronunciata dalla Corte di fronte
a questioni contraddittorie (ad es. ordd. nn. 56 del 1991 e 164 del
1994), ambigue (ad es. sent. n. 344 del 1994 e ord. n. 449 del 1994)
e alternative, ancipiti, ipotetiche o eventuali (ad es. ordd. nn. 414
del 1997, 94 del 1998 e 366 del 2002): epifenomeno dell'irrigidimento
di cui si e' detto sono le decisioni di inammissibilita' per
motivazione apodittica sulla rilevanza (ad es. ordd. nn. 219 e 279
del 2000).
Tal orientamento potrebbe considerarsi ammissibile sono nel caso
in cui non emerga in alcun modo il riscontro della rilevanza dal
contesto dell'ordinanza o dagli atti di causa.
A tal proposito L. Carlassare (in «La tecnica e il rito»: ovvero
il formalismo nel controllo sulla rilevanza, 1979, 757 e ss.),
sottolinea le conseguenze derivanti dall'intendere il controllo sulla
rilevanza alla stregua di «un'esigenza meramente formalistica», il
che comporta il «rischio del summum ius, summa iniuria».
L'atteggiamento assunto dalla Corte e' dei piu' intransigenti,
basti pensare che il giudice costituzionale esige a pena
d'inammissibilita' non solo una dettagliata descrizione della
fattispecie all'esame del remittente, ma anche una motivazione
autosufficiente che non sia in alcun modo ricavata per relatione
(cfr. le pronunce nn. 470 del 1998 e 251 del 1999 e le ordinanze nn.
139 del 2000 e 492 del 2002).
L. Carlassare (in Le questioni inammissibili e la loro
riproposizione, in questa Rivista 1985, 751), sottolinea che
l'esigenza della «chiara e generale conoscenza» con la quale la Corte
giustifica l'inammissibilita' delle questioni motivate per
relationem, non e' sostenibile nei confronti della rilevanza, che si
configura come un «requisito..., strettamente inerente giudizio a quo
le cui vicende ben difficilmente possono interessare generalita'
degli operatori giuridici».
F. Cerrone (in Obiettivizzazione della questione di
costituzionalita', rilevanza puntuale e rilevanza diffusa in un
recente orientamento della giurisprudenza costituzionale, In Giur
cost. 1983, 2419 e ss.) invece avvalla tale orientamento in virtu'
della «funzione di pubblicita', posta a tutela di un interesse
generale ad una chiara conoscenza delle questioni di legittimita'
costituzionale, che non puo' ritenersi soddisfatto da un mero
riferimento estraneo all'ordinanza medesima».
Tuttavia quest'ultima osservazione, ad avviso del giudicante, non
coglie nel segno, giacche' come nota la stessa L. Carlassare (in Le
decisioni di inammissibilita' e di manifesta infondatezza della Corte
costituzionale, in Foro it., 302), bisogna fare una distinzione,
perche' se le ordinanze motivate per relationem «rinviano ad atti
interni, non conoscibili dai terzi interessati lettori della Gazzetta
Ufficiale, il fatto che la Corte le respinga, invocando l'esigenza
della generale conoscenza collegata alla pubblicita' prescritta, si
puo' comprendere», pero', costatando le pagine intere di G.U.
occupate da istanze identiche, «quando il rinvio e' ad altre
ordinanze di altri giudici o dello stesso giudice remittente su cui
quest'ultimo modella la propria, si tratta di puro formalismo».
Contro l'orientamento della Corte si schiera anche G. Zagrebelsky
(in, La giustizia costituzionale, cit., 216, il quale osserva che
dietro l'inammissibilita' pronunciata per l'esigenza di pubblicita'
suddetta si cela in realta' un equivoco di fondo, creandosi
«confusione fra la cosa (la rilevanza) e la sua
motivazione-esposizione» e dimenticando invece che la stessa
giurisprudenza costituzionale «afferma con rigore la necessita' di
una motivazione propria, di ciascun giudice sui caratteri specifici
che la rilevanza assume nel loro giudizio, senza rinvio a valutazioni
altrui, nate in diversi contesti processuali».
E' pur vero che da tale orientamento giurisprudenziale non puo'
dedursi di per se' un'ingerenza della Corte nell'ambito riservato al
giudice, ciononostante il rischio che il controllo della Corte non si
mantenga piu' su un piano esterno, ma debordi in un sindacato interno
e' tutt'altro che un'astratta possibilita', infatti, per dirla con le
parole di Zagrebelsky, se «secondo la giurisprudenza della Corte la
motivazione - perche' possa dirsi esistente - deve essere
sufficiente, non contraddittoria, non incongrua rispetto alla
fattispecie oggetto del giudizio e (se) su tali aspetti la Corte si
riserva il sindacato... e' chiaro che a questo punto puo' aprirsi la
via per un controllo sostanziale delle valutazioni compiute dal
giudice a quo».
Occorre, dunque, indagare se una tale sovrapposizione di ruoli si
sia effettivamente verificata, non fermandosi a quanto affermato
dalla Corte nella motivazione delle proprie sentenze, o a quanto
risulta dalle conferenze annuali del Presidente della Consulta,
perche', per le ragioni addotte, «contrariamente alle intenzioni o
alle proclamazioni, l'eventualita' di una sovrapposizione della Corte
al giudice, in ordine alla rilevanza, e' all'ordine del giorno».
Se e' possibile parlare di un controllo esterno nel caso di
«errore evidente, che appare prima facie incontrovertibilmente»
(sostenendo che essa sussiste nei casi di irrilevanza talmente palese
da apparire ictu oculi, quando essa «risulta da dati obiettivi che
non implicano una scelta di valore»), come nel caso in cui il giudice
remittente abbia gia' fatto applicazione della norma censurata,
altrettanto non puo' dirsi, come correttamente rilevato dal Veronesi,
nel caso in cui la Corte ridefinisca i profili di fatto e il diritto
su cui viene imperniata la causa nel giudizio principale, i quali
invece dovrebbero giungere al suo controllo come dato immodificabile.
Epifenomeni di una tale ingerenza della Corte nei compiti
riservati ai giudici a quibus, dove si riscontra in modo evidente lo
straripamento dagli argini che delimitano la sua funzione, sono
riscontrabili all'interno del fenomeno comunemente chiamato della
aberratio ictus, nel recente orientamento della Corte riguardante la
sindacabilita' di norma abrogata e dello jus superveniens, per finire
con la variante apportata in tema di controllo sulla rilevanza,
risalente al 1990, e cioe' la c.d. irrilevanza sopravvenuta.
Trattasi, com'e' evidente, della cosiddetta "aberratio ictus".
Tale espressione, usata per indicare l'impugnazione di una
disposizione diversa da quella, applicabile nel processo principale,
a cui la censura proposta risulta effettivamente riferibile, viene
utilizzata per la prima volta dalla Corte costituzionale nelle
sentenze nn. 39 e 304 del 1986, ma ricorreva gia' da qualche tempo in
dottrina.
In particolare tale espressione era stata utilizzata di C.
Mezzanotte (in Inammissibilita' e infondatezza per ragioni formali,
in Giur cost. 1977), il quale ha distinto la diversa ottica
retrostante al differente atteggiamento della Corte, talvolta
pronunciante l'infondatezza altre volte l'inammissibilita' (negli
ultimi anni sempre quest'ultima), di fronte ad ipotesi di aberratio
ictus, esprimente nel primo caso la configurazione di un giudizio di
costituzionalita' come radicalmente autonomo rispetto al giudizio
principale mentre nel secondo la configurazione opposta, ossia il
giudizio di costituzionalita' come «incidente» del giudizio a quo; la
recente dottrina ritiene superata tale contrapposizione, rinvenendo
nell'ipotesi in parola un vizio dell'oggetto della questione di
costituzionalita'.
La prima ipotesi, della c.d. aberratio ictus, si ha nel caso in
cui la censura del giudice a quo avrebbe dovuto riguardare un'altra
norma, ma la Corte «invece di limitarsi a rilevare un generico
difetto di rilevanza, per non essere quella sollevata dal giudice la
norma applicabile al caso, ... indica al giudice anche l'altra norma
che, a suo avviso, si sarebbe dovuta censurare».
Se osserviamo i casi di aberratio, spesso la Corte non rileva
affatto un errore materiale del giudice remittente, ma «compie una
vera e propria operazione interpretativa» ), che, partendo
dall'ordinanza di rimessione (e dal contesto in cui questa si
inserisce), individua la norma da applicare alla fattispecie,
«completamente estranea al ragionamento del giudice» remittente.
Con questo comportamento la Corte riconfigura la stessa questione
che le viene proposta dal giudice remittente, ridefinendo
autonomamente l'oggetto stesso del suo sindacato.
L. Cassetti (in L'aberratio ictus del giudice a quo nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur cost a 1990, 1387,
osserva che il tipo di errore in cui puo' incappare il giudice
remittente puo' essere «materiale» o «interpretativo» e asserisce che
«fra le righe dell'aberratio e' infatti consentito leggere qualcosa
di piu' della rilevazione del mero errore materiale e qualcosa di
diverso dalla censura dell'errore interpretativo: il quid pluris e'
rappresentato... dalla indicazione della disposizione o del sistema
normativo cui il giudice a quo deve riferirsi ai fini della
definizione del giudizio pendente».
Questo orientamento, come notano Marilisa D'amico e Paolo
Veronesi, e' un chiaro indice di come il controllo esercitato dalla
Corte non possa dirsi esterno rispetto a quello operato del giudice a
quo, venendosi a configurare non come un controllo sull'iter logico
percorso dal remittente, poiche' «la Corte costruisce i parametri per
un proprio, autonomo, giudizio sulla rilevanza, che non coincide
affatto con un riesame dell'attivita' delibativa compiuta dal
giudice».
Tali osservazioni non vanno limitate all'ipotesi di aberratio.
Esse valgono anche in ipotesi d'abrogazione delle norme oggetto
di censura e di valutazione diretta dello jus superveniens.
Leopoldo Elia (in Giur cost, 1999, 687) evidenzia il cambiamento
al riguardo incorso nella giurisprudenza piu' recente.
L'illustra autore osserva che, mentre in un primo momento anche
su tale profilo la Corte si limitava (come su ogni altro aspetto
legato alla rilevanza) ad esigere una congrua motivazione, non
contraddittoria sul punto (n. 117 del 1964), oggi la Consulta
pretende che le venga fornita una puntigliosa motivazione da parte
del giudice remittente in riferimento alla fattispecie concreta.
Sebbene questa «per il principio della successione delle leggi nel
tempo, e' disciplinata dalla norma impugnata vigente all'epoca in cui
si e' realizzato il fatto» (vedasi la nota redaz. alla sentenza. n.
81 del 1998, a cura di A. Celotto) cio' non viene considerato dalla
Corte sufficiente ai fini della motivazione sulla rilevanza.
In proposito, e' necessario che la perdurante applicabilita'
della normativa alla fattispecie concreta venga sostenuta «oltre che
da un accurato esame di tutti gli elementi della fatti specie atti a
collocarli temporalmente nella sua sfera di vigenza, da una
descrizione dell'iter logico argomentativo in base al quale egli ha
ritenuto di individuare in quei determinati confini l'ambito
temporale di efficacia della norma impugnata» (cfr. le ordinanze nn.
419, 468 del 1997; 79, 343 del 1998).
Non e' da escludere che la Corte esiga un tal corredo
argomentativo per poter essere lei stessa messa in grado di valutare
direttamente se la nuova normativa incida temporalmente sul caso in
esame, confermando la tendenza osservata ad esercitare sul piano
concreto il proprio controllo sulla rilevanza non dall'esterno, ma,
per dirla con le parole di Elia, «in forme piu' penetranti, spesso
vicine ad un vero e proprio controllo interno in cui Corte si
sostituisce al giudice a quo affermando o negando la rilevanza
prescindere da vizi della motivazione».
In ogni evenienza, il rischio di una sovrapposizione del
controllo della Corte a quello del giudice a quo, e' stato rinvenuto
oltre che nell'orientamento della Corte particolarmente rigoroso ed
esigente nel pretendere una dettagliata dimostrazione della rilevanza
nel caso in cui le norme oggetto di censura siano abrogate o comunque
modificate, anche nell'ipotesi in cui, in caso d'jus superveniens, la
Corte, invece di provvedere, come solita fare, alla restituzione
degli atti al giudice a quo, affinche' fornisca una motivazione
adeguata in relazione alla modificazione sopraggiunta (essendo suo il
compito di valuta la persistente rilevanza della questione), giudica
direttamente sulla rilevanza della questione.
Un'altra ipotesi da cui traspare in modo nitido l'evoluzione in
tema di controllo sulla rilevanza di cui si e' detto, consiste nel
fenomeno, che e' stato denominato dell'"irrilevanza sopravvenuta".
Tale figura si riscontra nel caso in cui «la rilevanza di una
determinata questione di costituzionalita', che sussiste al momento
dell'emanazione della ordinanza di rinvio, venga meno
successivamente, a seguito del verificarsi di fatti nuovi (ad es.
morte dell'imputato, transazione della causa, ecc.)».
In questo contesto, va rilevato che, di recente, la Corte sembra
essere ritornata sui suoi passi quando afferma che «l'estinzione del
giudizio a qua non e' di per se sufficiente a determinare la
sopravvenuta inammissibilita' della prospettata questione di
costituzionalita' poiche', secondo l'orientamento giurisprudenziale
di questa Corte, in armonia con l'art. 22 delle "Norme integrative"
del 16 marzo 1956, il requisito della rilevanza riguarda solo il
momento genetico in cui il dubbio di costituzionalita' viene
sollevato, e non anche il periodo successivo alla rimessione della
questione alla Corte costituzionale» di tal che non si puo' fare a
meno di constatare come le decisioni richiamate, in tale ordinanza,
per suffragare quello che e' a detta della stessa Corte il proprio
costante orientamento, non tengano conto della giurisprudenza
costituzionale degli anni '90.
Va detto, inoltre, che sovente non si procede all'esame del
merito della questione, ma si dichiara la manifesta
l'inammissibilita' della questione dovuta al fatto che l'ordinanza di
rimessione presenta delle carenze in ordine ai passaggi logici
«necessari per ritenere la pregiudizialita' della questione».
Come si vede l'apertura della Corte e' piu' apparente che reale,
dal momento che, sebbene inammissibilita' sia pronunciata di fronte
ad un vizio dell'ordinanza di rimessione da parte del giudice a quo,
e a dire la verita' superabile dalla stessa Corte con un po' di buona
volonta', la questione non potra' piu' essere sollevata dallo stesso
giudice nello stesso grado di giudizio, dal momento che per l'appunto
vi e' stata l'estinzione del giudizio a quo.
Da tale orientamento, che fino ad oggi e' ancora (fortunatamente)
sporadico, sembra dedursi una riformulazione da parte della Corte del
concetto stesso di rilevanza, da intendersi come «concreta incidenza
della pronuncia costituzionale sulla soluzione del giudizio
principale».
E' curioso notare che le dispute dottrinali, di cui si e' detto,
sul significato di rilevanza come «mera applicabilita'» o come
«influenza decisiva» sull'esito del giudizio, fossero riferite al
controllo del giudice a quo e non a quello della Corte!
Secondo alcuni, fra i quali Roberto Romboli, in una situazione
del genere ci si trova di fronte ad «processo costituzionale
rigidamente dipendente dal giudizio principale, in quanto teso a
tutelare gli stessi interessi presenti in quest'ultimo, visti nella
loro specificita'.
Un processo costituzionale quindi massimamente concreto ed
attento agli interessi del giudizio a quo».
Siffatto orientamento della Corte costituzionale (in particolare
le decisioni di inammissibilita' per irrilevanza sopravvenuta) e'
stato da piu' parti criticato, dato che una configurazione tanto
concreta del giudizio costituzionale rischia di precludere la tutela
dell'«integrita' costituzionale dell'ordinamento» oggettivo.
Tuttavia, un cosi' penetrante controllo della Corte in ordine ai
presupposti del caso concreto, determina dei seri rischi anche per la
tutela delle posizioni soggettive implicate nel giudizio principale,
in quanto comporta la trasformazione del giudice costituzionale in un
vero e proprio giudice di secondo grado che opera un sindacato di
carattere interno sulla rilevanza, a tal punto che «si puo'
riscontrare come il profilo della rilevanza possa ... confondersi con
il merito stesso della questione».
Il pericolo dietro l'angolo e' che il thema decidendum venga
delineato attraverso un dialogo che non vede piu' come interlocutori
le parti e il giudice, ma quest'ultimo e la Corte costituzionale,
dialogo che spesso si arresta di fronte alle decisioni di'
inammissibilita' pronunciate da quest'ultima. Come nota Lorenza
Carlassare, «non spetta al giudice costituzionale entrare nel merito
del processo sospeso indicando quali norme deve, o non deve
applicare» proprio perche' «altrimenti il pregiudizio delle parti
puo' essere definitivo... se il giudice remittente, di fronte ad una
decisione di inammissibilita', non ripropone la questione in modo
corretto».
Un sindacato della Corte cosi' penetrante da sfociare il piu'
delle volte in decisioni di inammissibilita' in realta' implica una
minor tutela dell'integrita' dell'ordinamento e rischia di arrecare
pregiudizi definitivi alle parti in quanto contraddice alla ratio
della l. cost. n. 1 del 1948 e quindi alla logica stessa del giudizio
incidentale.
A tal proposito la dottrina e' tuttora divisa
sull'interpretazione dell'ordinanza n. 109 del 2001, in cui la Corte
premettendo che, come risulta dall'ordinanza di rimessione, «i
giudici ricusati hanno presentato dichiarazione di astensione,
accolta dal Presidente del Tribunale; che a norma dell'art. 39 c.p.p.
la dichiarazione di ricusazione, che ha dato luogo alla procedura
nell'ambito della quale e' stata sollevata la questione di
legittimita' costituzionale, si considera come non proposta quando il
giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e
l'astensione e' accolta; che l'astensione dei giudici ricusati,
intervenuta successivamente alla ordinanza di rimessione, appare
quindi suscettibile di incidere sul rapporto processuale instauratosi
innanzi al giudice della ricusazione e sulla perdurante rilevanza
della presente questione di legittimita' costituzionale (v. ordd. nn.
448 del 1994, 65 del 1991, 250 del 1990)», ha concluso «che non e' di
ostacolo a questa conclusione la disciplina dettata dall'art. 22
delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, che si riferisce ai diversi casi della sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a quo».
Secondo R. Romboli (in Aggiornamenti in tema di processo
costituzionale, Torino 2002, 63), «pare proprio che la Corte sia
incorsa in una sorta di infortunio, dal momento che l'art. 22 N.I.
stabilisce l'irrilevanza per il processo costituzionale di "qualsiasi
causa" incidente sulla vita del giudizio a quo e non, come sembra
ritenere la Corte, dei soli casi che conducono alla sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a quo, il quale ultimo
riferimento infatti e' chiaramente riferito al processo
costituzionale e non a quello che si svolge davanti al giudice
comune».
In senso analogo si e' espresso M. Dal Canto (in La rilevanza e
il valore del fatto nel giudizio di costituzionalita' delle leggi in
via incidentale, in E. Malfatti-R. Romboli-E. Rossi [a cura di], Il
giudizio sulle leggi e la sua diffusione. Verso un controllo di
costituzionalita' di tipo diffuso, Torino 2002, 147 e ss.; sul punto
vedasi anche S. Pajno, La Corte torna nuovamente sul tema
dell'irrilevanza sopravvenuta, in Giur. it. 2001, 6 e ss.).
Infatti, se, come ha osservato Vezio Crisafulli, «l'autonomia del
processo costituzionale... deve comunque essere riferita al processo
costituzionale dopo che sia stato validamente instaurato, mentre la
rilevanza attiene al momento di instaurazione di esso,
condizionandone il valido proseguimento», il cordone ombelicale che
lega i due giudizi sara' reciso, nel momento in cui la questione
supera positivamente il vaglio di ammissibilita' compiuto dalla
Corte, che in sostanza deve controllare se la questione,
oggettivamente configurata nell'ordinanza di remissione, possa
condurre una vita autonoma.
P. Veronesi (op. ult. cit., 499), parla efficacemente di
«giudizio di appello anticipato».
M. D'Amico (op. cit., 2154), osserva, altresi', che nel suo
controllo la Corte «parte innanzitutto, da un esame dell'ordinanza di
rimessione, intesa quasi come domanda del giudizio costituzionale»,
cosicche' «il problema centrale non sta piu' dalla parte dei giudici,
ma del modo in cui la Corte intende risolvere il caso oggetto del suo
giudizio», per cui «se il caso entra a far parte del giudizio
costituzionale, quest'ultimo deve necessariamente trasformarsi,
avvicinandosi sempre piu' ad un vero giudizio».
Sul fatto che «la rilevanza entra a formare il c.d. petitum»,
ossia cio' che e' chiesto alla Corte e sul quale essa deve svolgere
il proprio, autonomo, sindacato, concordano O. Berti, Considerazioni
sul tema, in Giudizio a quo..., cit., 100, che rileva come «la
rilevanza medesima finisce con il corrispondere, sia pure in termini
obiettivi, alla formazione del contenuto della domanda da sottoporre
al giudice costituzionale»; nonche' L. Pesole, Sull'inammissibilita'
delle questioni di legittimita' costituzionale sollevate in via
incidentale, in Giur. cost. 1992, 1592, che deduce come «qualsiasi
vizio relativo alla formazione del contenuto di tale domanda sia
logicamente riconducibile ad un problema di rilevanza». La Corte,
compie la sua verifica sulla presenza della rilevanza non in via
«successiva al concreto esercizio del potere attribuito ai giudici...
(ma in via) preventiva sugli effetti che una sua eventuale pronuncia
potra' generare».
La Corte, cioe', ipotizza il passaggio della questione al vaglio
di ammissibilita' e la sua eventuale soluzione in sede
costituzionale, per poi, dopo avere valutato i possibili effetti
della sua eventuale pronuncia nel merito, dichiararne
l'inammissibilita', cosicche' la questione ha assunto vita autonoma
solo nel pensiero della Corte: ma cosi' la decisione processuale
rischia di tramutarsi in un vero e proprio «aborto costituzionale».
Infatti, in tali ipotesi, non e' il giudizio di costituzionalita'
a propendere verso un sempre maggiore tasso di concretezza, ma e' il
controllo della Corte a rivelarsi proteso in tal senso.
Un controllo del genere, infatti, «proprio in nome della
concretezza del giudizio costituzionale, della sua aderenza al caso,
e quindi di un piu' stretto legame col giudizio a quo, in definitiva
finisce per recidere ogni legame con quest'ultimo creando una
barriera fra i due giudizi».
A questo punto si pongono tre problemi, in ordine:
a) alla possibilita' di risollevare la medesima questione
nello stesso giudizio da parte dello stesso giudice;
b) alla perduranza della rilevanza in caso di cessazione
della materia del contendere ai fini della soccombenza virtuale;
c) alla necessita' per il giudice di decidere con sentenza la
domanda dell'opponente per rendere attuale la rilevanza della
questione.
Va subito messo in evidenza che le prime due questioni non fanno
sorgere particolari dubbi.
Infatti, quanto alla riproposizione della questione a seguito di
una pronuncia di inammissibilita' da parte del medesimo giudice nel
corso dello stesso giudizio, la Corte dalla meta' degli anni '80, e'
costante nel ritenere che «con riguardo, poi, ai giudizi nell'ambito
dei quali la questione era gia' stata sollevata, e' solo da
aggiungere che l'art. 24, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
preclude allo stesso giudice di adire nuovamente la Corte soltanto
nel caso di una pronunzia di "natura decisoria" (sentt. nn. 433 del
1995 e 451 del 1989) e non quando sia stata emessa una pronunzia che
dichiara manifestamente inammissibile la questione, per ragioni
puramente processuali» (sentt. n. 189 del 2001).
Del parii nel caso di vizi emendabili dell'ordinanza di
rimessione, la Corte ha mostrato, adeguandosi a quanto avanzato in
dottrina da Lorenza Carlassare, di non attribuire «alcun rilievo alla
circostanza» che si tratti di questione gia' sollevata nel medesimo
giudizio e dichiarata in precedenza inammissibile.
Per quanto riguarda la perduranza della rilevanza della
questione, in caso di cessazione della materia del contendere, essa
si ricava dalla univoca giurisprudenza della Suprema Corte di
Cassazione per cui «venuta meno la materia del contendere, ma
persistendo tra le parti contrasto in ordine all'onere delle spese
processuali, il giudice del merito deve decidere secondo il principio
della soccombenza virtuale, previi gli accertamenti necessari»
(Cass., 11 gennaio 1990, n. 46, in Giust. civ. 1990, I, 947; conf. ex
multis Cass., 28 marzo 2001, n. 4442).
Il vero nodo da sciogliere riguarda la terza questione.
Puo' la Corte imporre al giudice di pronunciare una sentenza
parziale, rompendo il principio dell'unita' del giudicato, sancito
dall'art. 277 c.p.c., per cui il giudice «nel deliberare sul merito
deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni,
definendo il giudizio»?
In ordine a tale problematica va innanzitutto ricordato che il
codice ha esplicitamente previsto delle eccezioni al suddetto
principio, nel comma 2 dell'art. 277 c.p.c., nell'art. 278 c.p.c. e
nell'art. 279 c.p.c.
Va subito sottolineato che nella fattispecie non ricorrono
sicuramente i presupposti dell'art. 277, comma 2, c.p.c. idonei a
giustificare un frazionamento della decisione.
Infatti, e' pacifico che non occorresse nel caso di specie alcuna
ulteriore istruzione in ordine alla domanda riconvenzionale, dal
momento che il giudice ha sollevato la questione quando le parti
avevano gia' precisato le conclusioni.
Neppure puo' ritenersi che la sollecita decisione
dell'opposizione fosse di interesse apprezzabile per una delle parti.
Quali conseguenze puo' determinare allora la rottura del
principio dell'unita' del giudicato, in ipotesi non previste dal
codice?
Prima di rispondere e' opportuno segnalare che, a seguito della
riforma del 1950, la possibilita' di decidere singole questioni e'
stata mantenuta, ma e' scomparsa la categoria delle sentenze
parziali, la quale ha ceduto il passo alla distinzione fra sentenze
definitive e non definitive, distinzione di difficile coordinamento
con il principio di cui all'art. 277 c.p.c..
Senza entrare nei tortuosi meandri dell'art. 279 c.p.c., che ha
visto divisa la stessa Corte di Cassazione nell'individuare i criteri
di distinzione fra sentenze definitive e non definitive, in questa
sede va rilevato che seguendo l'indirizzo c.d. «sostanzialistico» -
in considerazione del fatto che la sentenza sull'opposizione di terzo
emessa dal Tribunale di Venezia ha esaurito l'intero rapporto
processuale relativamente alla domanda stessa - la stessa decisione
del Tribunale di Venezia (a dispetto del nomen juris adottato dallo
stesso giudice) apparterrebbe alla categorici delle sentenze
definitive.
Che la rottura del principio dell'unita' del giudicato possa far
ritenere la sentenza definitiva emessa sull'opposizione di terzo una
sentenza definitiva dell'intero giudizio per mancanza dei presupposti
che (ai sensi dell'art. 277, comma 2, c.p.c.) permettono il
frazionamento del giudicato?
In questo caso la Corte, pretendendo una motivazione sulla
rilevanza tale da dimostrare la possibile concreta incidenza della
questione sul giudizio principale, avrebbe spinto il giudice a
decidere in via definitiva l'intero giudizio con la conseguenza,
paradossale, che la questione risollevata dallo stesso con ord. 12
settembre 2002, sarebbe questa volta sicuramente davvero irrilevante
(essendo il giudizio definito).
Va immediatamente sottolineato, pero', che una tale soluzione si
rivela una forzatura di un principio, quello dell'unita' del
giudicato, la cui stessa permanenza nel codice a seguito della
novella del 1950 e' stata da piu' parti messa in dubbio.
In ogni caso, quand'anche si ritenesse tuttora vigente tale
principio, esso assumerebbe una natura meramente programmatica,
insuscettibile di determinare le conseguenze drastiche di cui si e'
detto, come testimonia anche la giurisprudenza citata in ordine
all'insindacabilita' in Cassazione dell'uso legittimo del giudice di
frazionare la sua decisione: il nesso di incidentalita' puo'
ritenersi salvo.
L'analisi di un caso di specie, tuttavia, non puo' dirsi
meramente oziosa, perche', come mettero' in luce nel prossimo
paragrafo, e' idonea ad evidenziare il paradosso che una nozione di
rilevanza come «influenza» (sul giudizio principale) puo' comportare.
Le fattispecie analizzate mettono, pero', in luce un aspetto
nascosto, ma consustanziale ad un controllo della Corte sulla
rilevanza come «influenza».
Portando alle estreme conseguenze tale impostazione, ogni
questione sollevata dal remittente difetterebbe sempre del requisito
della rilevanza.
Se la Corte, infatti, pretendesse che la questione non sia
prematura, ma «attuale», e non sia sollevata in via ipotetica ed
eventuale, a tal punto da dichiarare l'inammissibilita' di quelle
«ordinanze di rimessione (che) non esplicitano, invero, alcun
elemento di valutazione circa l'incidenza in concreto delle stesse
(disposizioni impugnate) sulla decisione che il giudice a quo e'
tenuto ad assumere nei procedimenti innanzi a se' pendenti», il nesso
di incidentalita' rischia di venir meno.
In altre parole, se la Corte imporrebbe che il giudice remittente
avesse risolto ogni altra questione pregiudiziale e preliminare,
imponendogli nella sostanza di sollevare la questione al termine del
processo in modo da permettere al giudice costituzionale stesso di
verificare il differente esito del giudizio principale a seconda
dell'accoglimento o meno della questione sollevata, allora sorgono
seri dubbi sul fatto che la disposizione impugnata sia ancora
applicabile nel giudizio a quo.
Il giudice remittente, infatti, sarebbe chiamato ad emettere, sia
pure nella forma di ordinanza (di rimessione), un provvedimento nella
sostanza di carattere decisorio.
A tal proposito va ricordato che, quanto meno in ambito civile,
la giurisprudenza e gran parte della dottrina, sono concordi nel
ritenere che «la natura di un provvedimento giurisdizionale, anche ai
fini dell'impugnabilita', deve essere desunta non dalla forma ne'
dalla qualificazione attribuita dal giudice che lo ha emesso, bensi'
dal suo intrinseco contenuto in relazione alle particolari
disposizioni che regolano la materia».
Come evidenziato dalla Cassazione con la sent. 30 dicembre 1994,
n. 11358, «la natura di un provvedimento giudiziale deve essere
desunta non dalla forma in cui il provvedimento e' stato emanato o
dalla qualificazione che gli e' stata attribuita dal giudice che lo
ha emesso, ma dal suo effettivo contenuto in relazione alle
particolari disposizioni che regolano la materia che ne forma
oggetto, per cui anche una ordinanza (del giudice dotato di poteri
decisori) puo' assumere la natura di sentenza impugnabile se risolve,
con efficacia di giudicato, questioni attinenti ai presupposti, alle
condizioni o al merito della controversia».
Pertanto, se la Corte volendo sindacare il controllo sulla reale
incidenza della disposizione impugnata sul giudizio principale
pretenda che il giudice remittente esprima il proprio convincimento
per il caso in cui la questione non venisse accolta, ecco che allora
anche la rilevanza verrebbe irrimediabilmente meno, in quanto la
stessa disposizione impugnata non sarebbe piu' applicabile in un
giudizio gia' concluso.
Da quanto suesposto si evince, dunque, che gli effetti
paradossali di denegata tutela del diritto obiettivo e delle
posizioni soggettive implicate nel giudizio principale sono frutto di
un concetto di rilevanza inteso come influenza della decisione della
Corte sulle sorti del giudizio principale; viceversa, qualora
s'intenda la rilevanza come mera applicabilita' della legge impugnata
nel giudizio a quo, le conseguenze predette vengono scongiurate.
Inoltre, inteso in tal modo il requisito della rilevanza, viene
salvaguardato anche il delicato equilibrio fra i giudici remittenti e
la Corte, senza che la stessa si arroghi compiti riservati ai primi,
ai quali soltanto spetta valutare l'applicabilita' di una determinata
norma nel giudizio principale. Sul punto, si riscontrano varie
decisioni nelle quali l'esame di merito e' stato precluso dal difetto
di rilevanza, ora derivante dalla «estraneita' delle norme denunciate
all'area decisionale del giudice rimettente» (cosi', espressamente,
l'ordinanza n. 447), ora dal momento nel quale la questione era stata
concretamente sollevata.
Nel primo senso, possono menzionarsi le fattispecie nelle quali
la Corte ha constatato che il giudice a quo non avrebbe in alcun caso
avuto modo di applicare la disposizione denunciata (ordinanze numeri
81, 148, 340, 341, 382, 434 e 436), donde la non incidenza della
questione sull'esito del giudizio (sentenza n. 266 ed ordinanze
numeri 153, 213, 292, 296, 429, nonche', scil., la precitata
ordinanza n. 447). A questa categoria possono associarsi le
declaratorie di irrilevanza motivate dalla erronea individuazione
delle norme da censurare (in tal senso, ordinanza n. 376) e quelle
derivanti dalla decadenza con effetti retroattivi della disposizione
censurata (come nel caso di un decreto-legge non convertito:
ordinanza n. 443).
Devesi peraltro evidenziare che, in linea generale, l'abrogazione
o la modifica della disposizione, operando ex tunc, non esclude di
per se' la rilevanza della questione, restando applicabile - in
virtu' della successione delle leggi nel tempo - la disposizione
abrogata o modificata al processo a quo (cosi' le sentenze numeri 283
e 466).
In relazione al momento nel quale la questione di legittimita' e'
stata sollevata, la Corte ha ribadito l'inammissibilita' delle
questioni c.d. «premature», quelle cioe', in cui «la rilevanza [...]
appare meramente futura ed ipotetica», in quanto il giudice
rimettente non e' ancora nelle condizioni di fare applicazione della
disposizione denunciata (ordinanza n. 375). Ad esiti analoghi si
giunge con riferimento alle questioni «tardive», vale a dire promosse
quando le disposizioni denunciate sono gia' state oggetto di
applicazione (ordinanze numeri 55, 57, 208, 363, 370 e 377) ovvero
quando la loro applicazione non e' piu' possibile (ordinanze numeri
90, 97 e 443), perche' il potere decisorio del giudice a quo si e'
ormai esaurito: e' stato in proposito sottolineato che «la rilevanza
di una questione di costituzionalita' non puo' essere fatta comunque
discendere dalla mera impossibilita', per il giudice rimettente, di
sollevare la questione stessa in una fase anteriore; essendo
necessaria, al contrario, una oggettiva incidenza del quesito sulle
decisioni che detto giudice e' ancora chiamato a prendere» (cosi',
l'ordinanza n. 363).
Nell'operare il controllo circa la rilevanza della questione
sottopostale, la Corte costituzionale si attiene, in linea generale,
alle prospettazioni del giudice rimettente. Cosi', ad esempio, di
fronte ad una eccezione argomentata sulla base di un asserito difetto
di legittimazione attiva del ricorrente nel giudizio a quo, la Corte
ha sottolineato che la valutazione di tale profilo «e' esclusivamente
riservata al giudice» (ordinanza n. 181). Questa impostazione non
impedisce alla Corte di svolgere un vaglio relativo ad un eventuale
difetto di giurisdizione o di competenza che infici in modo palese il
giudizio principale: nel corso del 2005, la constatata carenza di
giurisdizione del giudice rimettente ha precluso in tre occasioni
l'esame del merito della questione (sentenza n. 345 ed ordinanza
numeri 9 e 196; nella sentenza n. 144, invece, e' stato evidenziato
che, «pur in presenza di orientamenti difformi [...],
l'argomentazione svolta dal rimettente in ordine alla sussistenza
della giurisdizione [...] non appar[iva] implausibile»);
analogamente, nell'ordinanza n. 82, a suffragio della dichiarazione
di manifesta inammissibilita', si e' precisato che «il difetto di
competenza del giudice rimettente, ove sia manifesto, come tale
rilevabile ictu oculi, comporta l'inammissibilita' della questione
sollevata per irrilevanza».
Un ultimo aspetto da menzionare e' la conferma dell'"autonomia"
che e' propria della questione pregiudiziale di costituzionalita'
rispetto alle sorti del processo nell'ambito della quale e' stata
promossa: onde disattendere una eccezione di inammissibilita' per
irrilevanza sopravvenuta, nella sentenza n. 244 si e' chiarito, in
conformita' ad una giurisprudenza consolidata, che «il giudizio di
legittimita' costituzionale [...] una volta iniziato in seguito ad
ordinanza di rinvio del giudice rimettente non e' suscettibile di
essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il
rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato, come previsto
dall'art. 22 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale».
Orbene, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni
prefate, non v 'e' dubbio che sussista evidente rilevanza della
pregiudiziale risoluzione del problema su descritto, giacche' nel
dispositivo della sentenza o dell'ordinanza cautelare ovvero nel
decreto di liquidazione dei c.t.u. il giudice adito e' obbligato a
quantificare onorari e diritti dell'avvocato ovvero le competenze
d'un perito d'ufficio.
In particolare, la stessa Corte costituzionale ha sancito
l'obbligo inderogabile e solo eventualmente differibile di
liquidazione delle spese processuali ex art. 91 c.p.c., dichiarando
infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 669-octies e 703 c.p.c.,
nella parte in cui non stabiliscono che il provvedimento di
accoglimento di una domanda in materia possessoria debba contenere la
liquidazione delle spese della fase interdittale, in riferimento agli
artt. 3 e 24 Cost., con la precisazione, spiegata in motivazione, che
costituisce principio generale dell'ordinamento che il giudice debba
liquidare le spese ogniqualvolta emetta un provvedimento conclusivo
di un procedimento, anche solo ipoteticamente idoneo a divenire
definitivo.
In ispecie, rilevato che era stata chiesta la liquidazione delle
spese della fase interdittale, il Tribunale di Firenze, Sezione
distaccata di Empoli, con l'ordinanza 10 maggio 2006, aveva
sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione di
legittimita' costituzionale degli artt. 703 e 669-octies c.p.c.,
nella parte in cui non prevedono che, con il provvedimento di
accoglimento della domanda possessoria, il giudice debba liquidare le
spese del procedimento. Il giudice delle leggi ha, difatti, ritenuto
non fondata la censura sollevata, in virtu' della sussistenza,
appunto, nel nostro ordinamento di un principio generale, che impone
al giudice di liquidare le spese ogniqualvolta emetta un
provvedimento conclusivo di un procedimento, anche solo
ipoteticamente idoneo a divenire definitivo.
Va, pero', precisato che la natura del provvedimento interdittale
nel nuovo contesto legislativo non e' affatto cosi' limpida come
ritenuto dal giudice a quo (e presupposto dalla Consulta). Difatti,
se la dottrina concorda nel ritenere che il provvedimento in esame
sopravviva al mancato inizio o all'estinzione del giudizio di merito,
si divide sulla natura che esso assume in tali ipotesi.
Un primo orientamento, cui aderisce il giudice empolese, in
analogia con la disciplina dei provvedimenti cautelari a
strumentalita' attenuata e in applicazione dell'art. 669-octies,
ultimo comma, c.p.c., ritiene che esso non acquisti un'efficacia
diversa da quella di cui gia' godeva e sopravviva sino a quando in un
eventuale nuovo giudizio tra le stesse parti, se l'azione possessoria
sia ancora esperibile, sia emanata una sentenza di merito che lo
contraddica.
Un'opposta interpretazione e' fornita da coloro che sostengono
che tale provvedimento non seguito da una sentenza sul merito
possessorio acquisti la medesima autorita' di quest'ultima, sia pur
all'esito di una cognizione sommaria, o che si realizzi, se non il
giudicato, quanto meno una preclusione, di modo che un giudizio di
merito sulle stesse circostanze di fatto, se introdotto separatamente
dopo la scadenza del termine, sarebbe inammissibile.
Aderendo a tale ricostruzione, nessun dubbio potrebbe sorgere in
relazione alla necessita' che con esso il giudice provveda alla
liquidazione delle spese - persino stando all'erronea ricostruzione
del giudice a quo - per diretta applicazione dell'art. 91 c.p.c.,
trattandosi di provvedimento idoneo ad acquisire l'autorita' della
cosa giudicata e, quindi, qualificabile come «sentenza che chiude il
processo davanti a lui».
7. - Esperimento d'interpretazione costituzionalmente orientata del
diritto vivente.
La Corte costituzionale - come si e' visto - finisce con il
pronunciarsi sulla norma oggetto dell'ordinanza di rimessione: in
tale ipotesi la Corte, infatti, esplicitamente ammonisce il giudice a
dare seguito alla interpretazione che reputa costituzionalmente
corretta.
L'autorita' giudiziaria - afferma la Corte - deve adempiere al
compito che le e' proprio: scegliere, tra piu' interpretazioni dotate
di una sufficiente consistenza logica e giuridica, quella che sia
conforme a Costituzione. Detto diversamente: l'obbligo di rimettere
una questione di legittimita' costituzionale dinanzi alla Corte nella
sola ipotesi in cui, verificate tutte le possibilita' interpretative,
non possa alla disposizione «attribuirsi (...) altro che un
significato di (almeno) dubbia costituzionalita'».
Il tema del conflitto (o della coesistenza) tra dottrina del
diritto vivente e canone ermeneutico della interpretazione
adeguatrice sembra allora (ri)proporsi all'attenzione della dottrina,
per gli effetti che esplica nei confronti del giudice costituzionale
e nei confronti del giudice rimettente.
L'aderenza della Corte alla teoria del diritto vivente comprime -
come e' noto - il suo potere di reinterpretare la disposizione
indicata nell'ordinanza, suggerendone al giudice a quo una lettura
adeguatrice, alle sole ipotesi in cui «non sia ravvisabile, in
giurisprudenza, un univoco indirizzo interpretativo in ordine alla
disposizione di legge impugnata (..), o all'ipotesi in cui il giudice
a quo si discosti, appunto, dall'interpretazione prevalente». Il
fatto in se' che venga sollevato un dubbio di costituzionalita' su di
una norma vivente fa si' che il giudice costituzionale debba porre la
stessa ad oggetto del proprio giudizio e debba astenersi dal
reinterpretare la disposizione censurata, cosi' riconoscendo un
valore impegnativo e inderogabile al diritto vivente.
Questo impianto sembra trovare solo parziale conferma nella
prassi delle ordinanze interpretative di (manifesta)
inammissibilita'.
In numerose pronunce la Consulta, chiamata sostanzialmente a
giudicare dell'incostituzionalita' della disposizione nel suo
significato «vivente», argomenta la propria scelta decisoria nel
senso dell'inammissibilita' sulla base della possibilita' - teorica:
e cioe' consentita dai riconosciuti canoni ermeneutici - di
attribuire alla disciplina censurata un'interpretazione diversa da
quella consolidata.
La Corte afferma infatti a chiare lettere che «al giudice non e'
precluso, nell'esercizio dei poteri interpretativi che gli sono
propri e che non richiedono alcun avallo costituzionale, pervenire ad
una lettura della norma secundum Constitutionem anche in presenza di
un orientamento giurisprudenziale univoco» (cfr. l'ordinanza n. 2 del
2002).
In concreto, agli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali,
«qualora anche essi fossero (...) univoci, non puo' assegnarsi un
valore limitativo dell'autonomia interpretativa del giudice» (ord. n.
367 del 2001).
Vi e' dunque la tendenza ad una sempre maggiore
responsabilizzazione interpretativa del giudice comune, incoraggiato
ad attribuire un autonomo significato alla disposizione nei cui
confronti si presentano dubbi di costituzionalita'.
Il giudice comune non puo' nascondersi dietro la maschera del
diritto vivente: «in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato che abbia acquisito i caratteri del «diritto vivente», la
valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento e' una mera
facolta' del giudice rimettente» (sentenza n. 91 del 2004).
La Corte pretende allora qualcosa di piu' dal giudice in sede di
valutazione della rimessione della questione: non reputa piu'
sufficiente che questi indichi sommariamente nell'ordinanza i
requisiti prescritti nell'art. 23 della legge n. 87/53, ma esige
dallo stesso un impegno maggiore, uno «sforzo interpretativo»
superiore, volto a risolvere autonomamente il dubbio di legittimita'
costituzionale (e pertanto a sollevare la questione nel solo caso in
cui non sia possibile attribuire alla disposizione alcun significato
conforme a Costituzione).
L'esplicito richiamo ai giudici a praticare il canone ermeneutico
dell'interpretazione adeguatrice o d'un costituzionalmente orientata
della norma "sospetta" alla luce del diritto vivente, va valutato
secondo due profili.
In primo luogo se sia soltanto l'affermazione di una loro
pacifica liberta', cui non devono rinunciare per timore reverenziale
o per paura dei successivi gradi del giudizio, o se non comporti
invece uno sviamento dalla logica del diritto vivente; e in secondo
luogo come ridefinisca il problema degli effetti della dottrina del
diritto vivente nei confronti del giudice rimettente.
Per quanto attiene al primo interrogativo ci si domanda se la
Corte, quando invita il rimettente all'interpretazione adeguatrice,
pur essendo la questione sollevata nei confronti di una norma
sostenuta da un orientamento indiscutibilmente consolidato, non si
ponga in una posizione di estraneita' rispetto alla dottrina del
diritto vivente, per il fatto solo di assumere la possibilita'
concettualmente accertata di altre, non identificate,
interpretazioni, come fondamento di una propria pronuncia che elude
l'alternativa secca accoglimento-rigetto.
E ancor piu', ci si chiede se tale dottrina possa ritenersi
rispettata in quelle ordinanze d'inammissibilita' con cui la Corte
implicitamente avalla l'interpretazione adeguatrice prospettata dal
rimettente (e non applicata) e implicitamente censura di
incostituzionalita' la norma vivente.
In effetti, la compatibilita' tra le due dottrine (diritto
vivente e interpretazione conforme a Costituzione) e' fortemente
messa in discussione nelle ipotesi in cui la Corte afferma che, pur
in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il
rimettente deve dare applicazione nel proprio giudizio alla
interpretazione adeguatrice. Se e' vero che la norma vivente non
comprime il potere interpretativo del giudice comune, per il quale
permane la facolta' di aderirvi o di non aderirvi, e' altrettanto
vero che la Corte costituzionale, pronunciandosi con una decisione
d'inammissibilita' per non avere il rimettente adempiuto al dovere
dell'interpretazione adeguatrice, elude il proprio dovere di
attenersi alla norma vivente e di evitare di pronunciarsi
sull'attribuzione di significato consolidata. Dal fatto che il
giudice non sia vincolato non deriva affatto - o per lo meno non
deriva affatto in modo lineare - che la Corte possa far leva
esplicita su quest'assenza di vincolo per pronunciarsi indirettamente
- anziche' direttamente - sulla norma vivente.
In tanto «la dottrina del diritto vivente (...) e' riconducibile
al tentativo di perimetrare e rendere prevedibili il piu' possibile
svolgimento ed esito del sindacato di costituzionalita'», in quanto
l'atteggiamento «non piu' ondulatorio» della Corte certamente negli
ultimi anni gioca a favore di tale obiettivo, rendendo incerta la
delimitazione degli strumenti utilizzati e ampliando il margine di
manovra nel decidere.
Per cio' che concerne al secondo profilo - e cioe' al problema
degli effetti che la dottrina del diritto vivente ha, nell'ottica
della giurisprudenza della Corte qui in esame, nei confronti del
giudice a quo - si deve distinguere il giudizio tecnico da quello di
opportunita'. In relazione al primo, le pronunce interpretative
d'inammissibilita' ribadiscono che la dottrina del diritto vivente
non esplica alcun effetto nei confronti dell'autorita' giudiziaria; e
che dunque pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato, il giudice rimettente gode di una piena autonomia,
potendo valutare se aderirvi o allontanarsene.
La giurisprudenza costituzionale, su questa base, ha stabilito
una prevalenza della dottrina dell'interpretazione adeguatrice
rispetto a quella del diritto vivente. E' venuta infatti attribuendo
al canone dell'interpretazione adeguatrice una connotazione
particolare, condizionando l'ammissibilita' della questione alla
impossibilita' di attribuire alla disciplina impugnata un significato
conforme a Costituzione.
La Corte, quindi, oltre a valutare la sussistenza delle
condizioni di ammissibilita' canonicamente riconosciute, valuta
altresi' se il rimettente abbia cercato di individuare
un'interpretazione conforme. La questione deve pertanto essere
dichiarata inammissibile nei casi in cui il rimettente non abbia
esperito tale tentativo e nei casi in cui - verrebbe da dire a
maggior ragione -, pur avendo riscontrato la possibilita' di trarre
dalla disposizione censurata una norma conforme a Costituzione, non
abbia intrapreso tale strada, ed abbia invece sollevato la questione
alla Corte. Questo sul piano tecnico.
Su quello dell'opportunita' non si puo' pero' non riconoscere che
l'affermata liberta' ermeneutica dell'autorita' giudiziaria in
presenza di diritto vivente non e' - come del resto sottolineato da
parte della dottrina - un dato realistico. In effetti, quando si e'
formato un orientamento giurisprudenziale consolidato, la deviazione
del singolo giudice da tale orientamento e' perlopiu' inefficace: la
sua interpretazione, per quanto conforme a Costituzione, in presenza
di un solido indirizzo contrario, non e' idonea a costituire un nuovo
diritto vivente, essendo soggetta a impugnazione e possibile rifinita
da parte dell'autorita' giudiziaria di grado successivo.
Questa semplice constatazione induce a dubitare della
convenienza, sul piano costituzionale, di adottare pronunce
d'inammissibilita' laddove si ritenga il giudice rimettente in grado
di risolvere da se' la questione; e induce altresi' ad avanzare
l'idea, contraria a quella ribadita dal giudice Costituzionale nelle
sue ordinanze, che la scelta dell'interpretazione adeguatrice abbia
un valore solo sussidiario rispetto al diritto vivente anche per il
giudice a quo.
Ne discende che, a precludere una decisione di merito e' altresi'
il mancato esperimento, da parte del giudice a quo, di un tentativo
teso a rintracciare una interpretazione della disposizione censurata
che la renda conforme alla Costituzione.
Ancora, e' da considerarsi vizio insanabile la mancata presa in
considerazione di modifiche legislative (ordinanze numeri 24 e 317
del 2005 [nel testo che procede i riferimenti provvedimentali della
Consulta s'incentrano sull'anno 2005, ch'e' quello della svolta in
materia di diritto vivente ed interpretazione costituzionalmente
orientata del giudice rimettente]) o di dichiarazioni di
illegittimita' costituzionale (sentenze numeri 27 e 468, ed ordinanza
n. 313) intervenuti antecedentemente al promovimento della questione.
Il vizio dell'ordinanza di rimessione puo' riguardare anche
l'intervento che il giudice a quo richiede alla Corte costituzionale:
prescindendo dai casi in cui il petitum, non e' sufficientemente
precisato (ordinanze numeri 188 e 400), sono colpite da
inammissibilita' tutte quelle richieste volte ad ottenere dalla Corte
una pronuncia «creativa», da adottarsi, cioe', attraverso l'utilizzo
di poteri discrezionali di cui la Corte e' priva (sentenze numeri 109
e 470, ed ordinanze numeri 260, 273 e 399), una sentenza additiva in
malam partem in materia penale (ordinanza n. 187) o, infine, una
pronuncia che, con raccoglimento, avrebbe il risultato di creare una
situazione di (manifesta) incostituzionalita' (ordinanza n. 68).
Riconducibili ai vizi che inficiano la richiesta del giudice a
quo - oltre a quelle connesse all'esercizio dei poteri interpretativi
da parte della Corte - sono anche le formulazioni delle questioni
nell'ambito delle quali il rimettente non assunte una posizione netta
in merito alla questione: ne deriva l'inammissibilita' di questioni
formulate in maniera contraddittoria (sentenze numeri 163 e 243, ed
ordinanze numeri 58, 112 e 297), perplessa (ordinanza n. 246) o
alternativa (ordinanze numeri 215 e 363). Pienamente ammissibili
sono, di contro, le questioni poste in via subordinata rispetto ad
altre (ad esempio, sentenze numeri 52, 53 e 174, ed ordinanze numeri
75 e 256).
Le inesattezze che vengano riscontrate in merito all'indicazione
del petitum, o anche relativamente ad oggetti e parametri, non sempre
conducono alla inammissibilita' delle questioni: nei limiti in cui il
tenore complessivo dell'ordinanza renda chiaro il significato della
questione posta, e' la Corte stessa ad operare una correzione, cio'
che e' avvenuto nella sentenza n. 471 e nell'ordinanza n. 342 (in
ordine al petitum), nell'ordinanza n. 288 (per l'oggetto) e
nell'ordinanza n. 318 (per il parametro).
La sanatoria del vizio e' invece radicalmente esclusa nel caso di
ordinanze motivate per relationem, vale a dire attraverso il
riferimento ad altri atti, come scritti difensivi delle parti del
giudizio principale (ordinanze numeri 92, 125, 312 e 423), sentenze
parziali rese nel corso del giudizio medesimo (ordinanza n. 208) o
precedenti ordinanze di rimessione, dello stesso o di altro giudice
(ordinanze numeri 8, 22, 84, 141, 166 e 364): per costante
giurisprudenza, infatti, «non possono avere ingresso nel giudizio
incidentale di costituzionalita' questioni motivate solo per
relationem dovendo il rimettente rendere esplicite le ragioni per le
quali ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione
sollevata, mediante una motivazione autosufficiente» (cosi',
l'ordinanza n. 364).
Insomma, affinche' una questione di legittimita' costituzionale
possa dirsi validamente sollevata, la Corte richiede che il giudice
rimettente esperisca un previo tentativo diretto a dare alla
disposizione impugnabile un'interpretazione tale da renderla conforme
al dettato costituzionale. Cio' in quanto il principio di
conservazione degli atti giuridici - che non puo' non trovare
applicazione anche nell'ambito degli atti fonte - fa si' che «le
leggi non si dichiarano incostituzionali se esiste la possibilita' di
dare loro un significato che le renda compatibili con i precetti
costituzionali» (ordinanza n. 115), in quanto, «secondo un principio
non discusso e piu' volte espressamente affermato [dalla] Corte, una
normativa non e' illegittima perche' suscettibile di una
interpretazione che ne comporta il contrasto con precetti
costituzionali, ma soltanto perche' non puo' essere interpretata in
modo da essere in armonia con la Costituzione» (ordinanza n. 89). E'
in quest'ottica che debbono apprezzarsi le - invero piuttosto
numerose - decisioni nelle quali lo scrutinio del merito delle
questioni e' risultato precluso dalla omessa attivita' ermeneutica
del giudice (ordinanze numeri 74, 130, 245, 250, 252, 306, 361, 381,
399, 419, 420, 427 e 452). L'attenzione della Corte a che i giudici
comuni esercitino la funzione interpretativa alla quale sono chiamati
non puo', pero', tradursi in una acritica accettazione di qualunque
esito cui essa giunga. Ne discende il potere della Corte di censurare
- solitamente con una decisione in rito - l'erroneo presupposto
interpretativo da cui il promuovimento della questione ha tratto
origine (ordinanze numeri 1, 25, 54, 69, 118, 269, 310, 331 e 340).
L'interpretazione delle disposizioni legislative, d'altra parte,
non puo' essere configurata come un monopolio della giurisdizione
comune: anche la Corte costituzionale ben puo' - e, entro certi
limiti, deve - coadiuvare i giudici nella ricerca della
interpretazione piu' «corretta», nel senso di «adeguata ai precetti
costituzionali». Ne sono una patente testimonianza le decisioni c.d.
«interpretative», con le quali la Corte dichiara infondata una
determinata questione alla luce dell'interpretazione che essa stessa
ha enucleato: in taluni casi, di questa attivita' si ha riscontro
anche nel dispositivo della sentenza, che collega l'infondatezza «ai
sensi di cui in motivazione» (sentenze numeri 63, 394, 410, 460, 471
e 480); sovente, pero', questo riscontro non viene esplicitato, cio'
che non infirma, comunque, la portata del decisum (ex plurimis,
sentenze numeri 163, 266, 379, 410, 437 e 441, ed ordinanze numeri 8,
347).
Il «dialogo» che viene cosi' a strutturarsi - cadenzato da
riferimenti, in motivazione, a decisioni rese dal Consiglio di Stato
e, soprattutto, dalla Corte di cassazione (nella sentenza n. 303 si
richiama anche «l'unanime opinione dottrinale») - non puo'
prescindere, tuttavia, da una chiara ripartizione dei rispettivi
compiti, veicolata, per un verso, da (a) la necessita' di tener conto
dell'acquis ermeneutico sedimentatosi in seno alla giurisprudenza
comune e, per l'altro, da (b) la considerazione del ruolo proprio
della Corte costituzione, che e' avant tout il giudice chiamato ad
annullare leggi contrastanti con la Costituzione.
Sotto il primo profilo, viene in precipuo rilievo la nozione di
«diritto vivente», definibile come l'interpretazione del diritto
scritto consolidatasi nella prassi applicativa.
In diverse circostanze, la Corte costituzionale ha constatato
essa stessa la sussistenza di una uniformita' di giurisprudenza
idonea a dimostrare l'esistenza di un «diritto vivente».
Cosi' e' stato, ad esempio, nell'ordinanza n. 54, in cui il
diritto vivente e' stato dedotto da «numerose pronunce della Corte di
cassazione», confermate da una recente sentenza delle sezioni umile
penali, oppure nell'ordinanza n. 427, nella quale l'individuazione
del diritto vivente ha condotto a censurare l'operato del giudice a
quo, che aveva omesso di riferirvisi onde assolvere «il compito di
effettuare una lettura della norma conforme alla Costituzione».
Alcune decisioni hanno - espressamente o meno - suffragato
l'individuazione del diritto vivente operata dal giudice rimettente
(sentenza n. 283 ed ordinanza n.188), mentre altre decisioni hanno
smentito quanto prospettato nell'ordinanza di rinvio, sia nel senso
di escludere l'incidenza del diritto vivente sulla fattispecie
oggetto del giudizio principale (sentenza n. 480), sia nel senso di
negare l'esistenza stessa di un orientamento giurisprudenziale
sufficientemente consolidato, A tale ultimo riguardo, se la
rintracciabilita' di un orientamento della giurisprudenza di
legittimita' divergente rispetto a quello prevalente impedisce
radicalmente la configurabilita' di un diritto vivente (ordinanze
numeri 58 e 332), alla stessa stregua di quanto constatabile in
presenza di «diverse, contrarie soluzioni della giurisprudenza di
merito» (ordinanza n. 452), a testimoniare l'inesistenza di un
diritto vivente puo' essere sufficiente anche una recente decisione
della Corte di cassazione (sentenza n. 460). Parzialmente differente
e' il caso della sentenza n. 408, che ha escluso l'esistenza del
«diritto vivente» invocato dalla Avvocatura dello Stato per fondare
una eccezione di irrilevanza della questione.
Con riferimento ai profili ora in esame, la decisione piu'
importante dell'anno, per il tema affrontato oltre che per la vicenda
nella quale si e' inserita, e' comunque la sentenza n. 299. Con essa
si e' compiuto un passo decisivo nella evoluzione della disciplina
del computo dei periodi di custodia cautelare, in merito alla quale,
nel recente passato, «la Corte costituzionale ha applicato il
principio di astenersi dal pronunciare una dichiarazione di
illegittimita' sin dove e' stato possibile prospettare una
interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, anche
al fine di evitare il formarsi di lacune nel sistema, particolarmente
critiche quando la disciplina censurata riguarda la liberta'
personale».
Alla luce di cio', «la Corte ha [...] pronunciato la sentenza
interpretativa di rigetto n. 292 del 1998, ed ha poi confermato la
scelta della via interpretativa dopo i primi interventi delle sezioni
unite della Cassazione, sollecitate a dirimere i contrasti insorti in
materia tra le diverse sezioni, sino a quando la Corte di cassazione
a sezioni unite ha confermato con particolare forza il proprio
indirizzo interpretativo nella sentenza n. 23016 del 2004». A seguito
di tali decisioni e, in particolare, di quest'ultima sentenza, alla
Corte costituzionale si e' imposta la constatazione che «l'indirizzo
delle sezioni unite [dovesse] ritenersi oramai consolidato, si' da
costituire diritto vivente, rispetto al quale non [erano] piu'
proponibili decisioni interpretative». L'impossibilita' di
prospettare ulteriormente soluzioni volte a rendere la disciplina
censurata conforme a Costituzione ha reso indefettibile una pronuncia
di illegittimita' costituzionale.
Questa vicenda illustra chiaramente l'importanza di una franca
dialettica tra Corte costituzionale e giudici comuni, nell'ambito
della quale confrontare le diverse posizioni al fine di addivenire a
risultati (interpretativi o anche caducatori, come nella specie) che
garantiscano il rispetto dei principi sanciti nella Carta
costituzionale.
b) Per quanto concerne i rapporti che sussistono fra
l'attivita' interpretativa dei giudici comuni e la funzione che la
Corte costituzionale ricopre nel sistema, deve evidenziarsi che (il
coadiuvare ne) la ricerca di soluzioni ermeneutiche
costituzionalmente orientate non puo' tradursi in una sorta di
«tutela».
Cio' e' reso evidente dal costante rifiuto della Corte di
assecondare richieste volte ad ottenere un avallo all'interpretazione
che il giudice a quo ritenga di dover dare (ordinanze numeri 112, 115
e 211) o addirittura richieste dirette a sollecitare la Corte a
dirimere contrasti interpretativi, per i quali sono altre le sedi
istituzionalmente idonee (ordinanza n. 89).
Alla stregua delle asserzioni sopra scritte, attesa la brevita'
del testo normativa, del quale si denunzia l'illegittimita'
costituzionale, il tentativo su descritto si riduce, ad avviso del
giudicante, alla verifica se la locuzione "il presente decreto" possa
riferirsi ai decreti ministeriali futuri di determinazione dei
parametri liquidatori delle spese giudiziali.
Ma l'aggettivo "presente" esclude in partenza siffatta
interpretazione.
In buona sostanza, trattasi d'una "missione impossibile": "il
presente decreto" cit. altro non puo' che essere il decreto-legge
convertito e modificato n. 1 del 2012.
8. - L'utilita' decisoria di rito e di merito e la sospensione
necessaria del processo.
Si tratta d'un ulteriore presupposto d'ammissibilita' della
delibazione da parte del giudice delle leggi in oggetto
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dal giudice a quo: essa
individua come senza la certificazione della Consulta circa la
legittimita' costituzionale o meno delle disposizioni di legge, sulle
quali grava la convinzione del giudice adito circa la probabile
difformita' di esse dalle norme e dai principi della Costituzione, la
decisione eventualmente presa possa non possa che, con molta
probabilita', esulare all'applicazione del principio del "giusto
processo" in senso sostanziale alla fattispecie divisata, che, qui,
concerne la "ingiusta" quantificazione delle spese processuali.
Codesto aspetto e' sottolineato dalla Corte costituzionale
medesima nella motivazione della sentenza 15 dicembre 2009 - 25/28
gennaio 2010, n. 26, con cui, dichiarando l'illegittimita'
costituzionale dell'articolo 669-quaterdecies del codice di procedura
civile, nella parte in cui, escludendo l'applicazione dell'articolo
669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di cui all'art.
696-bis ss. cod. proc. civ., impedisce, in caso di clausola
compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale,
la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al
giudice che sarebbe competente a conoscere del merito, finisce con
l'annoverare tra i procedimenti cautelari anche i cosiddetti
accertamenti tecnici preventivi, sia ante causavi, sia
endoprocessuali.
Scrive l'estensore Criscuolo: "Si deve condividere la conclusione
alla quale e' pervenuto il giudice a quo, secondo cui il dettato
dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. non consente una interpretazione
diversa da quella da lui adottata. Come questa Corte ha gia'
osservato, l'univoco tenore della norma segna il confine in presenza
del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al
sindacato di legittimita' costituzionale (sentenza n. 219 del 2008,
punto 4 del Considerato in diritto)": cio' rivela l'indispensabile
utilita' di quest'ultimo ai fini decisori di rito e di merito
(Francesco De Santis).
Codesta indispensabile utilita' impone la sospensione necessaria
del giudizio a quo, ex art. 23 della legge n. 87 del 1953.
I rapporti tra le sospensioni per pregiudizialita' anche
costituzionale ex art. 295 e art. 337, capoverso, c.p.c. sono,
comunque, al vaglio delle Sezioni Unite civili, a seguito
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dalla VI Sezione civile 13
gennaio 2012, n. 407 (Presidente Pres. di Sez. Cons. dott. Francesco
Felicetti, relatore ed estensore Cons. dott. Nicola Cerrato).
1. - L 'ordinanza si segnala perche' le sezioni unite, ai sensi
dell'art. 374, 2° comma, c.p.c., potrebbero essere chiamate a
pronunciarsi, in via generale, sui rapporti intercorrenti tra l'art.
295 c.p.c. e l'art. 337, 2° comma, c.p.c., ossia sul rispettivo
ambito di applicabilita' e sui relativi presupposti di operativita',
nonche', in via particolare, se vada disposta la sospensione
necessaria ex art. 295 c.p. c. quando la causa pregiudiziale pendente
in grado di appello attiene alla materia dello stato delle persone,
dal momento che l'accertamento deve essere compiuto con sentenza
passata in giudicato.
Il tema dei rapporti tra le sospensioni necessaria ex art. 295
c.p.c. e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p. c. e' stato
oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina soprattutto
negli anni ottanta, allorquando le due disposizioni sono state
esaminate congiuntamente al fine di meglio precisarne la rispettiva
portata.
E proprio questi studi consentono di fissare un dato di partenza:
sia l'art. 295 sia l'art. 337, 2° comma, fanno capo ad uno stesso
fenomeno: la pregiudizialita' tra rapporti giuridici, nel senso che
uno si pone come l'antecedente logico giuridico dell'altro. La tesi,
pur autorevolmente sostenuta, secondo cui l'art. 337, 2° comma,
riguarderebbe invece quei casi nei quali la sentenza e' invocata per
la sua autorita' logica o «efficacia di mero fatto», quale precedente
non vincolante, non puo' condividersi perche' la norma non fa
riferimento all'autorita' meramente logica della sentenza, e cio' sia
perche' altrimenti si finirebbe per attribuire alla sentenza invocata
effetti che la stessa neppure ha quando e' passata in giudicato, sia
perche' la sospensione sarebbe del tutto inutile, non potendo il
giudice essere vincolato dal provvedimento emesso.
Riportate le due disposizioni all'interno di uno stesso campo
bisogna verificare quando le stesse trovano applicazione, tenendo
presente che la sospensione ex art. 295 e' necessaria e dura fino al
passaggio in giudicato della sentenza pregiudiziale (art. 297 c.p.c.)
e che quella ex art. 337, 2° comma, e' discrezionale e dura fino alla
pronuncia della sentenza.
In dottrina e in giurisprudenza sono state proposte almeno tre
diverse ipotesi di coordinamento. Una prima ipotesi afferma che la
sospensione necessaria ex art. 295 ricorre in due ipotesi:
a) quando pendono due giudizi, fra loro in relazione di
pregiudizialita', non e' possibile la loro riunione e sul rapporto
pregiudiziale non e' stata ancora pronunciata sentenza
b) quando nel corso del giudizio sorge una questione
pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di giudicato sulla
quale non e' competente il giudice originariamente adito e non e'
possibile realizzare la trattazione simultanea;
La sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, puo' essere
disposta quando pendono due giudizi fra loro in relazione di
pregiudizialita' e sul rapporto pregiudiziale e' gia' stata
pronunciata sentenza, anche non passata in giudicato, sicche' la
norma ricordata fa riferimento a tutte le impugnazioni sia ordinarie
sia straordinarie.
Una seconda ipotesi sostiene che la sospensione necessaria ex
art. 295 ricorre sempre in due ipotesi:
A) Nella prima quando pendono contemporaneamente due giudizi,
anche in diverso grado, fra loro in relazione di pregiudizialita' e
non e' possibile la loro riunione;
B) Nella seconda quando nel corso del giudizio sorge una
questione pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di
giudicato sulla quale non e' competente il giudice originariamente
adito e non e' possibile realizzare la trattazione simultanea; (-) la
sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, puo' essere disposta
quando nel corso del processo viene invocata l'autorita' di una
sentenza passata in giudicato, sicche' tale ultima norma riguarda
solo le impugnazioni straordinarie.
Una terza ipotesi riporta la sospensione ex art. 295 solo alla
fattispecie disciplinata dall'art. 34 c.p.c., ossia allorquando il
giudice viene a trovarsi nell'impossibilita' di decidere la
controversia perche' e' sorta una questione pregiudiziale che o a
seguito di domanda di parte o per legge deve essere decisa con
efficacia di giudicato e non e' possibile assicurare la trattazione
simultanea delle due controversie. La sospensione ex art. 337, 2°
comma, viene riferita all'ipotesi in cui nel corso del processo e'
invocata l 'autorita' di una sentenza passata in giudicato, sicche'
tale ultima norma riguarda solo le impugnazioni straordinarie.
Per quanto riguarda la sospensione discrezionale di cui all'art.
337, secondo comma, c.p.c. questa opera allorche' nel corso del
processo viene invocata l'autorita' di una sentenza passata in
giudicato, che ha deciso sul rapporto pregiudiziale, e tale sentenza
e' impugnata in via straordinaria.
Questa lettura trova non poche conferme, a prescindere dal dato
letterale del termine utilizzato, «autorita' di una sentenza».
In primo luogo la norma esaminata trova i suoi precedenti negli
artt. 504 e 515 del codice di rito del 1865, che prevedevano appunto
la sospensione discrezionale allorche' nel corso del processo veniva
invocata l'autorita' di una sentenza impugnata per revocazione e per
opposizione di terzo, ossia due impugnazioni straordinarie, Queste
due norme, nel passaggio al nuovo codice di rito, sono state fuse nel
2° comma dell'art. 337.
In secondo luogo la sentenza, non ancora passata in giudicato,
resa in un diverso processo, non puo' vincolare un altro giudice.
L'art. 337, 2° comma, c.p.c. pone un'alternativa al giudice nel
cui processo e' invocata l'autorita' della sentenza resa in altro
giudizio ed oggetto di impugnazione: o procedere nella causa
considerandosi vincolato alla soluzione data nella sentenza prodotta
oppure sospendere il processo, in attesa dell'esito
dell'impugnazione.
Questa alternativa ricorre solo se la sentenza che viene invocata
e' gia' passata in giudicato, perche' solo questa, avendo deciso un
rapporto pregiudiziale, vincola il giudice dinanzi al quale quella
sentenza e' invocata. Ma se la sentenza non e' passata in giudicato,
il giudice che deve decidere il rapporto pregiudicato puo' anche
procedere oltre nella causa senza essere vincolato a quella sentenza.
In terzo luogo l'art. 297 c.p.c. ricollega la cessazione della
causa della sospensione ex art. 295 al passaggio in giudicato della
sentenza sul rapporto pregiudiziale e non alla pronuncia della
sentenza di primo grado, e non distingue a seconda che la sospensione
sia stata dichiarata quando era gia' stata oppure non era ancora
stata pronunciata una decisione nel processo pregiudiziale.
In conclusione, la sospensione discrezionale di cui all'art. 337,
2° comma, puo' essere disposta allorche' nel corso del processo viene
invocata l'autorita' di una sentenza passata in giudicato che viene
impugnata in via straordinaria (revocazione ex art. 395, nn. 1, 2, 3
e 6, ed ex art. 397 c.p.c.; opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.;
impugnazione del contumace involontario ex art. 327, 2° comma,
c.p.c.).
Per quel che riguarda la sospensione necessaria ex art. 295
c.p.c., bisogna sottolineare che in questi ultimi anni si sono
affermate interpretazioni che tendono a ridurre sempre piu' il suo
campo di operativita', ponendo in risalto beni sicuramente piu'
importanti della astratta esigenza di garantire l'uniformita' delle
decisioni, come il diritto di difesa, l'effettivita' della tutela
giurisdizionale, la ragionevole durata del processo. In numerose
pronunce la Cassazione non solo esplicitamente riconosce il
«disfavore» mostrato dal legislatore nei confronti della sospensione
del processo civile, ma inoltre sottopone ad una lettura restrittiva
le norme che contemplano la sospensione del processo.
Limitandoci alle decisioni concernenti la sospensione necessaria
si ricorda Cass. n. 10766/2002, nella quale il Supremo collegio pone
in evidenza «come un'interpretazione diretta ad estendere in via
interpretativa i casi di sospensione necessaria al di fuori delle
ipotesi tipiche, espressamente previste dalla legge, possa
determinare una lesione di diritti costituzionalmente garantiti, ed
in special modo del principio di uguaglianza (art. 3, 1° comma,
Cost.), del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24, 1° comma,
Cost.), ed infine del diritto ad una 'ragionevole' durata del
processo (art. 111, 1° comma, Cost.)»: tanto da affermare che «sulla
base dello scrutinio delle innovazioni legislative e degli arresti
giurisprudenziali e dottrinari in materia e' dato desumere, quindi,
che una lettura dell'art. 295 c.p.c. non possa, per le considerazioni
svolte, legittimare - in nome della ratio a tale norma sottesa -
opzioni ermeneutiche dirette ad ampliare l'ambito applicativo».
Oppure Cass. 3105/02 per la quale «costituisce dunque dovere del
giudice, tutte le volte che sia possibile, privilegiare strumenti
alternativi alla sospensione del processo ex art. 295 c.p.c.». O
ancora Cass. 24859/06, che sottolinea che «l'esigenza di evitare
giudicati ingiusti» «non rappresenta un valore costituzionale (Corte
cost. 31/98, Foro it., 1999, I, 1419), a differenza del principio
della ragionevole durata del processo ...».
Si tratta di affermazioni di estremo interesse perche' dimostrano
che la Cassazione e' ben consapevole dell'estrema pericolosita'
dell'istituto della sospensione.
Cio' posto, non si puo' escludere che la sospensione ex art. 295
possa trovare applicazione in caso di contemporanea pendenza, davanti
a giudici differenti o allo stesso giudice, di due processi aventi ad
oggetto rapporti giuridici sostanziali tra loro in relazione di
pregiudizialita'.
Infatti non solo l'art. 295 non fa alcun riferimento alla
pendenza di un diverso processo (a differenza dell'art. 337, 2°
comma, c.p.c.) o all'esistenza di una relazione tra rapporti
giuridici sostanziali, ma anche e soprattutto perche' la mera
contemporanea pendenza di un altro processo non e' di per se'
sufficiente a privare il giudice del potere-dovere di conoscere
incidenter tantum le questioni pregiudiziali che si presentano nel
corso del processo.
Allorche' si verifica una siffatta situazione il giudice o
dispone la riunione o prosegue nel giudizio, conoscendo incidenter
tantum la questione pregiudiziale, sicche' i due processi procedono
in via autonoma e separata.
Gli artt. 40 e 274 c.p.c., infatti, escludendo che la riunione
possa essere disposta quando essa puo' determinare un rallentamento
delle cause, non possono prevedere come alternativa la sospensione
del processo sul rapporto pregiudicato; «E' un controsenso pretendere
che nelle ipotesi in cui» l'art. 40 «esclude la riunione
giust'appunto per evitare che le due cause subiscano un
rallentamento, si debba applicare l'art. 295, che non accelera la
pregiudiziale e che addirittura impone una lunghissima paralisi della
dipendente. E il controsenso s'ingigantisce se si pensa di dover
applicare l'art. 295 pur quando la dipendente si trova in appello e
la pregiudiziale davanti ad altro giudice all'inizio del primo
grado».
D'altra parte gli artt. 103 e 104 c.p.c. contemplano che i
processi connessi, in caso di separazione, proseguono ognuno la
propria strada, senza subire alcuna sospensione. Ecco allora che gli
artt. 40, 274, 103, 2° comma, e 104, 2° comma, 337, 2° comma, c.p.c.
costituiscono la migliore dimostrazione che la priorita' logica dei
rapporti giuridici non comporta sempre ed in ogni caso la priorita'
cronologica dei relativi accertamenti.
E un fondamentale ruolo nella materia in esame e' svolto dal
principio - da sempre cardine nel nostro ordinamento - in base al
quale il giudice conosce incidenter tantum le questioni pregiudiziali
che si presentano nel corso del processo.
Un principio che troviamo affermato in tutti i settori del nostro
ordinamento (artt. 4 e 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; art. 2
e 75 c.p.p.; artt. 7 e art. 39 dleg. 31 dicembre 1992 n. 546; art. 63
d.leg. n. 165 del 2001; artt. 819 c.p.c.; art. 5 legge 31 maggio 1995
n. 218; art. 8 cod. proc. amm.), come riconosce la Cassazione e che
porta ad affermare che l'art. 295, lungi dal disciplinare l'ipotesi
della contemporanea pendenza di processi, fa riferimento ai casi in
cui il giudice si trova nella temporanea impossibilita' di giudicare,
sia pure incidenter tantum, la questione che si presenta nel corso
del processo.
Il collegamento con l'art. 34 c.p.c. e' evidente: la sospensione
necessaria ex art. 295 trova il suo ambito di applicazione allorche'
nel corso del processo sorge una questione pregiudiziale che deve
essere decisa con efficacia di giudicato e non e' possibile
assicurare la trattazione simultanea delle cause o vi sia differente
giurisdizione esclusiva non civile sulla materia del contendere.
L'art. 34 contempla due differenti ipotesi di trasformazione
della questione in controversia pregiudiziale; l'istanza esplicita di
una delle parti e la previsione legale.
Sta di fatto che l'art. 34 prevede che in caso di domanda di
accertamento incidentale allorche' su di essa non e' competente il
giudice adito, tutta la causa deve essere trasferita al «giudice
superiore», con la conseguenza che l'art. 34 ammette l'istanza di
parte solo quando e' comunque possibile assicurare la trattazione
simultanea dinanzi al giudice competente per la controversia
pregiudiziale.
Peraltro, proprio l'esigenza costituzionale che il processo abbia
una ragionevole durata porta ad escludere che le parti possano
trasformare la questione in controversia pregiudiziale, dando vita
alla sospensione del processo, allorche' non e' possibile la
trattazione simultanea.
La questione sara' conosciuta incidenter tantum ed il diritto di
difesa delle parti sara' garantito.
Ne deriva allora che la sospensione del processo ricorre solo
quando l'accertamento con autorita' di giudicato della questione
pregiudiziale, ossia la trasformazione in «causa» di una «questione»
pregiudiziale, e' richiesto dalla legge (ad esempio nell'ipotesi
disciplinata nell'art. 124 c.c. oppure quando sorge una questione di
stato e capacita' delle persone ovvero allorche' sulla stessa
fattispecie concreta sia stato anteriormente alla litispendenza
civile chiamato a decidere un giudice appartenente ad un ordine
giudiziario, dotato di giurisdizione esclusiva, come, appunto, la
Corte costituzionale, un organo giudiziario sovranazionale o,
soprattutto, il giudice penale competente). Il coordinamento
dell'art. 295 e dell'art. 337, 2° comma, c.p.c., nella misura in cui
circoscrive l'operativita' della sospensione, che comporta di per se'
comunque un diniego, sia pure temporaneo, di giustizia, si presenta
piu' rispondente anche all'esigenza di assicurare la tutela dei
diritti in un tempo ragionevole.
In questi ultimi tempi la Corte di cassazione ha letto diverse
norme processuali alla luce del principio della ragionevole durata
del processo, al punto da riscrivere lo stesso dato testuale
(pensiamo per tutte alla interpretazione data all'art. 37 c.p.c. .
Ebbene, proprio le norme sulla sospensione, che comportano un
indubbio allungamento dei tempi del processo devono essere
interpretate in senso restrittivo e comunque in linea con i valori
affermati nella nostra Carta costituzionale, come quello della
ragionevole durata del processo. Tra l'esigenza di assicurare
l'uniformita' e l'armonia delle decisioni, che non e' un valore
costituzionale, e l'esigenza di pervenire alla decisione in tempi
ragionevoli l'interprete non puo' non privilegiare la seconda
esigenza.
D'altro canto e' lo stesso giudice delle leggi che riconosce che
l'esigenza di assicurare l'armonia e l'uniformita' delle decisioni
non e' un valore costituzionale.
In una decisione di alcuni anni fa, sia pure resa con riferimento
al processo tributario, la Corte ha affermato la legittimita' del
sistema processuale tributario che limita la sospensione necessaria
per pregiudizialita' ad alcuni specifici e tassativi casi (querela di
falso, questione di stato e capacita' delle persone) e prevede la
cognizione incidenter tantum per tutte le altre questioni
pregiudiziali (art. 39 d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546).
Sottolinea la Corte che «il legislatore, limitando i casi di
sospensione del processo, ha inteso rendere piu' rapida e agevole la
definizione del processo tributario finalita' in se' del tutto
legittima anche sotto l'aspetto, non certo secondario, della tutela
dei diritti del contribuente»; «la limitazione della sospensione per
pregiudizialita' del processo tributario rappresenta una scelta del
legislatore che, in quanto non lesiva del criterio di ragionevolezza,
si sottrae al sindacato di legittimita' costituzionale»; «la
possibilita' accordata al contribuente, alla stregua di una corretta
interpretazione del sistema, di far valere nel processo pregiudicato
- indipendentemente dal corso e dall'esito del giudizio pregiudiziale
- tutte le sue difese, rende priva di fondamento la violazione ...
del precetto costituzionale di cui all'art. 24, 2° comma, Cost.».
Non e' questa sede, tuttavia, per affrontare la vexata questio
del contrasto da anni vertente fra l'Adunanza plenaria del Consiglio
di Stato e le Sezioni Unite civili della S.C. in materia, il quale
sembra sia stato risolto, almeno in tema di gravame al C.N.F. di
provvedimento sanzionatorio d'avvocato, previamente sottoposto a
processo penale, con l'allineamento del S.C. alla tesi propugnata dai
giudici di Palazzo Spada.
L'auspicio e' che le sezioni unite contribuiscano a fare
chiarezza in ordine ai rapporti tra le sospensioni necessaria ex art.
295 e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p.c., fornendo una
lettura che privilegi l'esigenza di assicurare la ragionevole durata
dei processi, limitando cosi' «il dovere di sospensione ex art. 295
c.p.c. ai casi in cui l'accertamento con autorita' di giudicato della
questione pregiudiziale (ovvero la trasformazione in 'causa' di una
'questione' pregiudiziale) sia richiesta dalla legge». Una lettura
che sarebbe peraltro in linea con le altre precedenti decisioni che
le sezioni unite hanno offerto in tema di sospensione del processo in
questi ultimi anni.
Restano chiaramente escluse dal vaglio delle Sezioni Unite civili
quelle ipotesi nelle quali e' la legge ad imporre la sospensione
necessaria del processo in corso, come quella imposta dall'art. 23
della legge n. 87 del 1953, in materia di non manifesta infondatezza
d'una questione di legittimita' costituzionale in via incidentale
insorta in un processo civile, penale, amministrativo, contabile o
tributario.
Non importa, in tal caso, se la forma del provvedimento di
rimessione sia una "sentenza" Lo confermano:
Corte costituzionale, 15 luglio 2010, n. 256, pubblicata ed
annotata su:
1. - Foro amm. CDS 2010, 7-8, 1398 (s.m.)
2. - Giur. cost. 2010, 4, 3106
Massima
Nei giudizi di legittimita' costituzionale degli artt. 30 e 33
d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, censurati, in riferimento agli artt. 49
e 51 Cost., la circostanza che la questione sia stata promossa dal
giudice "a quo" con sentenza e non con ordinanza non ne determina
l'inammissibilita', in quanto, posto che nel sollevare la questione,
il rimettente ha disposto la sospensione del procedimento principale
e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte
costituzionale, a tali atti, anche se assunti con la forma di
sentenza, deve essere riconosciuta sostanzialmente natura di
ordinanza, in conformita' a quanto previsto dall'art. 23 legge 11
marzo 1953 n. 87 (sent. n. 151 del 2009).